§ 19 Der Testamentsvollstrecker als Mandant / II. Die Auseinandersetzung (Anordnung)

1. Vorbereitende Maßnahmen

Rz. 34

In einem nächsten Schritt hat der Testamentsvollstrecker den Nachlass abzuwickeln, das heißt i.d.R. bei Vorhandensein einer Erbengemeinschaft die Auseinandersetzung zu betreiben. Bevor der Testamentsvollstrecker mit der Abwicklung des Nachlasses und somit mit der Auseinandersetzung unter den Miterben beginnt, sollte er in eigenem Interesse die letztwillige Verfügung des Erblassers prüfen. Gleiches gilt für die Feststellung, ob wirksame Vermächtnisse und Auflagen angeordnet wurden und ob ggf. Pflichtteilsansprüche zu erfüllen sind. Zwar obliegt die Bestimmung des Testamentsinhalts sowie dessen Auslegung allein dem Gericht und nicht dem Testamentsvollstrecker, der Testamentsvollstrecker haftet aber gemäß § 2219 BGB für schuldhafte Pflichtverletzungen.^[34]

Rz. 35

Führt die Überprüfung des Testamentsinhalts durch den Testamentsvollstrecker zu keinem sicheren Ergebnis, dann steht diesem auch das Recht auf gerichtliche Klärung durch Feststellungsklage zu.^[35] Der Testamentsvollstrecker ist allerdings nicht berechtigt, eine letztwillige Verfügung von Todes wegen anzufechten. Dieses Recht steht, wie die Einrede der Anfechtbarkeit (§ 2083 BGB), ausschließlich den Erben zu.^[36] Gleiches gilt für die Frage der Ausschlagung der Erbschaft.^[37]

Rz. 36

Ist der Nachlass überschuldet, dann ist der Testamentsvollstrecker verpflichtet, die Dürftigkeitseinrede für die Erben nach §§ 1990, 1992 BGB zu erheben. Er kann darüber hinaus das Nachlassinsolvenzverfahren bzw. Nachlassverwaltung beantragen und den Antrag auf Durchführung des Aufgebotsverfahrens nach § 1970 BGB, §§ 454 ff. FamFG stellen.^[38]

[34] Bengel/Reimann/Klumpp, Testamentsvollstreckung, § 3 Rn 104.

[35] BGH NJW 1951, 559; BGH WM 1987, 564.

[36] BGH NJW 1962, 1058.

[37] OLG Zweibrücken OLGZ 1980, 142.

[38] BeckOK BGB/Lohmann, § 1970 Rn 7.

2. Die Auseinandersetzung durch den Testamentsvollstrecker

Rz. 37

Die Auseinandersetzung des Nachlasses unter mehreren Erben gemäß § 2204 BGB gehört mit zu den schwierigsten Aufgaben des Testamentsvollstreckers. Bevor diese jedoch erfolgen kann, muss der Testamentsvollstrecker zunächst gemäß § 2046 BGB die Nachlassverbindlichkeiten erfüllen. Ist dafür ein ausreichendes Barvermögen nicht vorhanden, kann gemäß § 2046 Abs. 3 BGB der Nachlass – soweit erforderlich – in Geld umgesetzt werden.

Rz. 38

Nach der Erfüllung der Nachlassverbindlichkeiten kann der Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung betreiben (§§ 2042 Abs. 2, 752 ff. BGB). Er hat sich hierbei grundsätzlich an die Anordnungen des Erblassers zu halten. Hat der Erblasser beispielsweise in der letztwilligen Verfügung eine Anordnung für die Auseinandersetzung in Form einer Teilungsanordnung getroffen, so ist diese zu befolgen (§ 2048 BGB). Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass der Testamentsvollstrecker die gesetzlichen und vom Erblasser angeordneten ausgleichspflichtigen Vorempfänge gemäß §§ 2050 ff. BGB zu berücksichtigen hat.^[39]

Rz. 39

Grundsätzlich gilt, dass die Teilung in Natur zu erfolgen hat, soweit ein Gegenstand sich ohne Wertminderung in mehrere gleichartige, den Erbteilen entsprechende Quoten aufteilen lässt (§ 752 BGB).

Ist eine Teilung in Natur ausgeschlossen, dann hat der Testamentsvollstrecker den Nachlass zu verwerten und den Erlös unter den Erben entsprechend ihren Anteilen auszubezahlen.^[40] Nicht ganz eindeutig ist die Feststellung, ob es sich im konkreten Fall um eine teilbare bzw. unteilbare Sache handelt. Um einen teilbaren Gegenstand handelt es sich beispielsweise bei

▪	Barvermögen
▪	Wertpapieren, sofern eine Stückelung möglich ist
▪	Geldforderungen sowie Forderungen auf andere teilbare Leistungen.

Rz. 40

Nicht teilbar sind i.d.R. Hausgrundstücke.^[41] Auch die Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum führt nicht zu einer Teilbarkeit nach § 752 BGB.^[42] Ebenfalls nicht teilbar sind Unternehmen.^[43]

[39] Palandt/Weidlich, § 2204 Rn 3.

[40] Der Testamentsvollstrecker hat hierbei das Recht, die Gegenstände nach pflichtgemäßem Ermessen im Wege des freihändigen Verkaufs zu veräußern (RGZ 108, 283) oder bei beweglichen Gegenständen im Wege des Pfandverkaufs bzw. bei Grundstücken durch Zwangsversteigerung (BeckOK BGB/Lange, § 2204 Rn 6).

[41] Palandt/Sprau, § 752 Rn 3.

[42] OLG München NJW 1952, 1297.

[43] Palandt/Sprau, § 752 Rn 3.

3. Erstellung und Vollzug des Teilungsplans

Rz. 41

Hat der Testamentsvollstrecker die Nachlassverbindlichkeiten beglichen und stellt er einen Überschuss fest, so ist er verpflichtet, bezüglich des Nachlasses einen Auseinandersetzungsplan zu erstellen.^[44] Nach Erstellung des Plans ist dieser den Erben vorzulegen. Gemäß § 2204 Abs. 2 BGB sind die Erben anzuhören, wobei die Genehmigung des Plans durch die Erben nicht notwendig ist.^[45]

Rz. 42

Eine Bindung der Erben an den Auseinandersetzungsplan tritt jedoch erst ein, wenn der Testamentsvollstrecker gegenüber den Erben erklärt, dass die Auseinandersetzung nach dem vorgelegten Plan erfolgen soll.^[46] Danach hat der Auseinandersetzungsplan sowohl für die Erben als auch für den Testamentsvollstrecker bindende Wirkung. Er verpflichtet die Erben, eine ggf. erforderliche Mitwirkung am Vol...