§ 19 Handelsrecht / A. Gründung und Firmierung eines Unternehmens

I. Typischer Sachverhalt

Rz. 1

Herr Berg möchte einen Handel mit Gartenmöbeln, die er günstig aus Asien beziehen kann, eröffnen. Er möchte rechtlich nichts falsch machen und sucht daher anwaltliche Beratung.

Alternative: Herr Schäfer betreibt eine Schreinerei, die im Laufe der Jahre größer geworden ist. Er stellte zahlreiche Arbeitnehmer ein, der Umsatz steigerte sich stark und eine eigene Buchhaltung wurde erforderlich.

II. Rechtliche Grundlagen

Rz. 2

Handelsrecht ist Sonderprivatrecht für die wirtschaftliche Betätigung der Kaufleute.^[1] Das Recht knüpft an den Kaufmannsbegriff zahlreiche Folgen, insbesondere kaufmännische Grundpflichten wie Registerpflicht, Firmenführung, Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen sowie Rechnungslegung. Verbraucherschutzvorschriften^[2] finden gegenüber Kaufleuten in der Regel keine Anwendung, da diese als Unternehmer i.S.v. § 14 BGB^[3] anzusehen sind. So ist die Inhaltskontrolle von AGB (§§ 305 ff. BGB) gegenüber Kaufleuten nur eingeschränkt möglich ist (§ 310 BGB). Weitere Beispiele für die Folgen der Kaufmannseigenschaft sind der Handelskauf^[4] (§ 343 HGB), die Börsentermingeschäftsfähigkeit,^[5] Formerleichterungen bei Bürgschaft und abstrakten Schuldversprechen und die Zulässigkeit der zivilprozessualen Prorogation (§ 38 Abs. 1 ZPO).

[1] Der Beitrag beschränkt sich auf die Fragen des Handelsstandes im ersten Buch des HGB mit Ausnahme der Handelsvertreter und Handelsmakler. Andere handelsrechtliche Fragen sind in anderen Kapiteln des Buchs behandelt.

[2] Z.B. §§ 310 Abs. 1 und 3, 312b, 312e, 312f, 312j, 355 ff., 356b, 356d, 356e, 491, 510, 511, 650i, 655b BGB.

[3] Vgl. früher § 1 Abs. 1 FernAbsG, § 1 VerbrKG, § 1 HaustürWG. Jetzt §§ 312 Abs. 1, 312b Abs. 1, 491 Abs. 1 BGB; vgl. insb. auch § 474 Abs. 1 BGB zum Verbrauchsgüterkauf; BGHZ 166, 2250.

[4] Keine Rügepflicht nach § 377 HGB trotz Unternehmereigenschaft: OLG Köln v. 24.6.2016 – 19 U 71/15, Rn 50, juris.

[5] Dieser Begriff fand bis zum Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetztes Verwendung, wurde vorübergehend durch einen Schadensersatzanspruch gem. dem zwischenzeitlich weggefallenen § 37d Abs. 4 WpHG abgelöst und nun durch den Begriff des "professionellen Kunden" des § 31a Abs. 2 WPHG ersetzt; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, Vor § 1 Fn 48 f.

1. Der Kaufmann

Rz. 3

Das Handelsrechtsreformgesetz hat bereits 1998 die frühere Unterscheidung zwischen Muss- und Sollkaufleuten aufgegeben, die Regelungen zum Kaufmannsbegriff vereinfacht^[6] und dadurch die wirtschaftliche Handlungsfreiheit gerade kleinerer und mittelständischer Unternehmen verbessert. Die zum geänderten Recht ergangenen Entscheidungen deuten auf eine weite Auslegung des Kaufmannsbegriffs hin.^[7]

[6] Baumbach/Hopt, § 1 Rn 3; Heidel/Schall, § 1 Rn 6; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 1 Rn 2.

[7] Siems, Fünf Jahre neuer Kaufmannsbegriff – Eine Bestandsaufnahme der Rechtsprechung, NJW 2003, 1296.

a) Betrieb eines Handelsgewerbes

Rz. 4

Kaufmann im Sinne des HGB ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 Abs. 1 HGB).^[8] Der Betrieb eines Gewerbes ist die selbstständige und berufsmäßige wirtschaftliche und nicht künstlerische, wissenschaftliche oder freiberufliche Tätigkeit in der Absicht dauernder Gewinnerzielung, wobei das Merkmal der Gewinnerzielung in Frage gestellt wird.^[9] Der Kaufmannsbegriff erfasst nicht Unternehmen, die nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordern (§ 1 Abs. 2 HGB).^[10] Die Kaufmannseigenschaft entsteht mit dem Betrieb des Handelsgewerbes von Gesetzes wegen ohne weiteres Zutun des Gewerbetreibenden. Die Kaufmannseigenschaft wird vermutet und liegt nur ausnahmsweise ("es sei denn …,") nicht vor.^[11] Der Kaufmannsbegriff ist enger als der Unternehmerbegriff des § 14 BGB,^[12] wobei der Unternehmerbegriff im BGB nicht einheitlich verwendet wird.^[13] Die Auffassung, dass die Gewinnerzielungsabsicht als Tatbestandsmerkmal des Gewerbes verzichtbar ist, hat sich durchgesetzt.^[14] Stattdessen soll das Merkmal der Entgeltlichkeit zur Anwendung kommen, so dass z.B. karitative Tätigkeiten auch weiterhin nicht unter den Gewerbebegriff fallen.^[15] Voraussetzung ist in der Regel eine marktbezogene Wirtschaftstätigkeit, z.B. die Lieferung von Waren oder das Erbringen von Dienstleistungen.^[16] Die bloße Vermögensverwaltung ist hingegen keine marktbezogene Tätigkeit und somit kein Gewerbe.^[17]

[8] Heidel/Schall, § 1 Rn 15.

[9] BGHZ 33, 325; BGHZ 53, 223; BGHZ 95, 157; zur Definition siehe MüKo-HGB/K. Schmidt, § 1 Rn 26 ff.; Baumbach/Hopt, § 1 Rn 12, 15 f.; Heidel/Schall, § 1 Rn 15.

[10] Heidel/Schall, § 1 Rn 29.

[11] OLG Hamm v. 13.12.2012 – 4 U 107/12, juris; Baumbach/Hopt, § 1 Rn 5; Heidel/Schall, § 1 Rn 42.

[12] BGH NJW 2006, 2250.

[13] Palandt/Ellenberger, § 14 BGB Rn 1; der Unternehmer i.S.d. § 631 BGB kann Verbraucher i.S.d. §§ 13, 14 BGB sein.

[14] OLG Celle v. 2.12.2015 – 3 U 113/15, juris, Rn 33; BGH NJW 2006, 2250 zu § 474 BGB; LG Kaiserslautern BauR 2014, 308; Baumbach/Hopt, § 1 Rn 16; Heidel/Schall, § 1 Rn 22; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 1 Rn 31; Röhricht/von Westphalen/Haas, HGB, § 1 Rn 348; Schön, DB 1998,...