§ 19 Handelsrecht / b) Istkaufmann, Kannkaufmann, Formkaufmann

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Jeder Kaufmann ist verpflichtet, seine Firma und den Ort der Niederlassung beim zuständigen Gericht zur Eintragung anzumelden (§ 29 HGB). Eintragungspflichtig ist nur der Istkaufmann, der ein Handelsgewerbe i.S.v. § 1 Abs. 1 HGB betreibt. Nach Aufhebung der registerrechtlichen Privilegierung gewerblicher Unternehmen der öffentlichen Hand (vgl. § 36 HGB a.F.) sind auch rechtlich unselbstständige wirtschaftliche Unternehmen, die von Gebietskörperschaften als Eigenbetrieb geführt werden, eintragungspflichtig i.S.v. § 33 HGB.^[18] Die Registereintragung wirkt bei diesen Kaufleuten nur deklaratorisch.^[19] Nach Streichung des § 4 HGB a.F. ist die Differenzierung zwischen Voll- und Minderkaufleuten weggefallen. Damit werden die Kleingewerbetreibenden grundsätzlich aus dem Anwendungsbereich des Handelsrechts herausgenommen.^[20] Sie sind Nichtkaufleute, also normale "BGB-Bürger",^[21] können jedoch als Unternehmer i.S.v. § 14 BGB gelten.

§ 2 HGB eröffnet den Kleingewerbetreibenden eine Option auf Eintragung in das Handelsregister, unabhängig von der Betriebsgröße. Mit der Eintragung erwirbt der Gewerbetreibende die Kaufmannseigenschaft. Man nennt sie daher Kannkaufleute. Die Eintragung im Handelsregister hat im Hinblick auf die Kaufmannseigenschaft konstitutive Wirkung. Die Regelung ist für den Kleingewerbetreibenden flexibel gehalten: Durch einen Löschungsantrag gem. § 2 S. 3 HGB kann er seine Kaufmannseigenschaft jederzeit freiwillig wieder aufgeben, es sei denn, die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 HGB sind zwischenzeitlich eingetreten. Schmidt bezeichnet daher die Kleingewerbetreibenden als "Kannkaufleute mit Rückfahrkarte".^[22]

Eintragung und Löschung haben keine Rückwirkung. Der Kleingewerbetreibende untersteht dem Kaufmannsrecht nur für den Zeitraum seiner Eintragung im Handelsregister.^[23] Die in dieser Zeit begründeten Rechte und Pflichten unterstehen auch nach der Löschung weiterhin dem Kaufmannsrecht.^[24]

Für land- und forstwirtschaftliche Unternehmen gilt ebenfalls § 2 HGB, jedoch mit der Maßgabe, dass nach Eintragung in das Handelsregister eine Löschung der Firma nur nach den allgemeinen Vorschriften stattfindet, welche für die Löschung kaufmännischer Firmen gelten (§ 3 Abs. 2 HGB). Land- und Forstwirte bleiben daher mit der Wahl zur Eintragung ihrer Firma in das Handelsregister an die Kaufmannseigenschaft gebunden.^[25]

Formkaufmann gem. § 6 Abs. 2 HGB sind GmbH, gGmbH, UG (haftungsbeschränkt), AG, KGaA und eG. Neben den zuvor genannten sind die SE und die GmbH & Co als Handelsgesellschaften Kaufleute gem. § 6 Abs. 1 HGB. Auch Personengesellschaften können Formkaufleute sein, wenn sie ein Handelsgewerbe betreiben.^[26] OHG, KG und (deutsche) EWIV sind ohne Rücksicht auf ihre gewerbliche Tätigkeit Formkaufleute, solange sie im Handelsregister eingetragen sind; das gilt gem. § 105 Abs. 2 Alt. 2 HGB auch für die rein vermögensverwaltende OHG/KG.^[27] Auch die Gesellschafter einer OHG sind Kaufleute, nach h.M. jedoch nicht die Kommanditisten einer KG.^[28] Kein Kaufmann ist dagegen der Geschäftsführer oder der Gesellschafter einer GmbH.^[29]

[18] Baumbach/Hopt, § 33 Rn 1; Heidel/Schall, § 33 Rn 1; vgl. zur Kaufmanneigenschaft von Unternehmen der öffentlichen Hand Brandenburgisches OLG v. 30.1.2020 – 7 W 51/17, Rn 17, juris; OLG Frankfurt v. 10.12.2009 – 20 W 150/09, Rn 25, juris.

[19] Baumbach/Hopt, § 1 Rn 9; Bydlinski, ZIP 1998, 1170; Ammon, DStR 1998, 1475; Müther, Handelsregister, § 10 Rn 4.

[20] Auch ohne fakultative Eintragung nach § 2 HGB unterstehen Kleingewerbetreibende bestimmter Branchen den handelsrechtlichen Vorschriften, z.B. Handelsvertreter, § 84 Abs. 4 HGB, Frachtführer, § 407 Abs. 3 S. 2 HGB, Spediteure, § 453 Abs. 3 S. 2 HGB, und Lagerhalter, § 467 Abs. 3 S. 2 HGB.

[21] So Röhricht/von Westphalen/Haas, HGB, § 2 Rn 31; zur Rechtsstellung des nicht eingetragenen Kleingewerbetreibenden, K. Schmidt, NJW 1998, 2161, 2163.

[22] K. Schmidt, NJW 1998, 2161, 2162; ebenso Müther, Handelsregister, § 10 Rn 5.

[23] Heidel/Schall, § 2 Rn 5.

[24] Ammon, DStR 1998, 1475; Baumbach/Hopt, § 2 Rn 3, 9.

[25] Baumbach/Hopt, § 3 Rn 8; vgl. Ammon, DStR 1998, 1475.

[26] Ist eine juristische Person Gesellschafterin einer GbR, so ist diese nicht als Verbraucherin i.S.d. § 13 BGB anzusehen, BGH v. 30.3.2017 – VII ZR 269/15, WM 2017, 868.

[27] Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht, § 10 Rn 107 ff., 112.

[28] Baumbach/Hopt, § 105 Rn 19 grundsätzlich, differenzierend nach Art des Rechtgeschäfts § 105 Rn 20 ff.; ablehnend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 105 Rn 182 ff.; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 1 Rn 67.

[29] BGH NJW 2006, 431; LG Oldenburg NJW-RR 1996, 286; Heidel/Schall, § 6 Rn 45.