§ 1a Individualarbeitsrecht – Teil 1 / bb) Nebentätigkeit

Rz. 1272

Während des Bestandes des Arbeitsvertrags ist dem Arbeitnehmer verboten, in der Freizeit in Wettbewerb zum eigenen Arbeitgeber zu treten. Das Verbot folgt aus § 60 HGB bzw. aus der allgemeinen Treuepflicht des Arbeitnehmers.^[2895] Einer gesonderten Wettbewerbsverzichtsabrede bedarf es daher nicht.

Rz. 1273

Erlaubnisfrei sind dagegen Nebenbeschäftigungen, die nicht mit einer Konkurrenztätigkeit verbunden sind. Das folgt für Nebentätigkeiten beruflicher Natur aus Art. 12 Abs. 1 GG; andere entgeltliche oder unentgeltliche Tätigkeiten sind nach Art. 2 Abs. 1 GG genehmigungsfrei.^[2896] Es können sich allerdings Einschränkungen aus nachrangigen Gesetzen und Tarifverträgen ergeben, z.B. aus § 15 Abs. 4 S. 3 BEEG, aus §§ 64 ff. BBG oder aus § 11 BAT bzw. § 3 Abs. 3 TvÖD. Zu beachten sind auch die Höchstzeitenvorgaben des ArbZG bzw. das Arbeitsverbot aus § 8 BurlG.

Das Recht des Arbeitnehmers zur Ausübung einer Nebentätigkeit kann in den Grenzen der AGB-Kontrolle gem. §§ 305 ff. BGB und unter Beachtung der nachfolgenden Grundsätze durch vertragliche Regelungen beschränkt werden.^[2897]

[2895] BAG 21.11.1996 – 2 AZR 852/95, NZA 1997, 713; BAG 24.6.1999 – 6 AZR 605/97, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Nebentätigkeit; Hunold, NZA-RR 2002, 508 Rn 4.

[2896] BAG 24.6.1999 – 6 AZR 605/97, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Nebentätigkeit.

[2897] Lorenz, ArbRB 2008, 26.

(1) Absolute Nebentätigkeitsverbote

Rz. 1274

Absolute Nebentätigkeitsverbote sind unwirksam,^[2898] weil sie den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligen. Für ein tarifvertraglich begründetes, partielles Nebentätigkeitsverbot kann etwas anderes gelten. Denn wenn z.B. ein vollzeitig beschäftigter Busfahrer auch in der Freizeit als Kfz-Führer tätig sein will, würde er zwangsläufig mit den Lenkzeitenvorschriften der EU-Verordnung (EG) Nr. 561/2006 zur Harmonisierung bestimmter Sozialvorschriften im Straßenverkehr in Konflikt geraten,^[2899] was wiederum seine Arbeitspflichten als Busfahrer nachteilig berühren würde.

[2898] (im Bezug auf FpersG a.F.) BAG 3.12.1970 – 2 AZR 110/70, BB 1971, 397; BAG 6.7.1990 – 2 AZR 165/90, AP Nr. 47 zu § 615 BGB; BAG 26.6.2001 – 9 AZR 343/00, NZA 2002, 98; Preis/Rolfs, Arbeitsvertrag, II N 10 Rn 23.

[2899] BAG 26.6.2001 – 9 AZR 343/00, DB 2001, 2657.

(2) Verbote mit Erlaubnisvorbehalt/Zustimmungsfiktion

Rz. 1275

Regelungen, wonach der Arbeitnehmer vor Aufnahme einer Nebentätigkeit die Zustimmung des Arbeitgebers einzuholen hat, sind zulässig, denn sie dienen nur dazu, dem Arbeitgeber rechtzeitig die Prüfung eines eventuellen Interessenkonflikts zu ermöglichen.^[2900] Die Erlaubnis ist zu erteilen, wenn keine berechtigten Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen; diese Folge sollte in der Klausel zum Ausdruck gebracht werden, um Unklarheiten auf Arbeitnehmerseite zu vermeiden. Empfohlen wird überdies, eine solche Formulierung mit einer Erlaubnisfiktion zu verbinden, die nach ungenutztem Verstreichen einer kurzen Widerspruchsfrist von z.B. 2–4 Wochen die Erlaubnis fingiert und damit zu schneller Rechtssicherheit führt.^[2901]

[2900] BAG 11.12.2001 – 9 AZR 464/00, NZA 2002, 965; kritische Anmerkung von Buchner, RdA 2003, 177.

[2901] Lorenz, ArbRB 2008, 29 m.w.N.