§ 1a Individualarbeitsrecht – Teil 1 / 55. Freiwilligkeitsvorbehalt

a) Allgemeines

Rz. 896

Der Freiwilligkeitsvorbehalt hat seine praktische Bedeutung weitgehend verloren. Dabei verspricht er von allen Änderungsvorbehalten die größte Freiheit. Er stellt die Gewährung einer Leistung in das freie Ermessen des Arbeitgebers. Im Gegensatz zu einem Widerrufsvorbehalt, der dem Arbeitnehmer solange einen Anspruch auf Gewährung der Leistung einräumt, bis der Arbeitgeber von seinem Widerrufsrecht ordnungsgemäß Gebrauch macht (siehe dazu Rdn 1701 ff.), hindert der Freiwilligkeitsvorbehalt bereits das Entstehen eines Anspruchs.^[1980] Der Arbeitgeber ist deshalb frei, die Leistung jederzeit und ohne gesonderte Erklärungshandlung einzustellen. Eine Bindung für die Zukunft besteht nicht. Die Rechtsprechung erkennt den Freiwilligkeitsvorbehalt allerdings nur in Ausnahmefällen als legitimes Gestaltungsmittel an. Er ist unverändert ein wirksames Instrument zur Verhinderung einer betrieblichen Übung.^[1981] Ein Mehr an Entgeltflexibilisierung lässt sich mit ihm aber nicht verwirklichen. Bei der Vertragsgestaltung ist stattdessen auf andere Änderungsvorbehalte – etwa den Widerrufsvorbehalt oder die Teilbefristung – zurückzugreifen. Eine Alternative ist zudem die Zahlung von Ermessensgratifikationen: In diesem Fall räumt der Arbeitgeber einen Rechtsanspruch auf die Sonderleistung ein, behält sich aber vor, die Höhe nach billigem Ermessen zu bestimmen.^[1982] Selbst der Zusatz, die Sonderzahlung übersteige "derzeit ein volles Monatsgehalt nicht", schränkt dann das einseitige Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB nicht ein – nicht einmal dann, wenn die Leistung jahrelang in Höhe eines vollen Monatsgehalts gewährt wurde.^[1983]

[1980] BAG 21.1.2009 – 10 AZR 219/08, NZA 2009, 310, 312; Lakies, Vertragsgestaltung und AGB im Arbeitsrecht, Kap. 5 Rn 249; Henssler/Moll, S. 28. Dadurch, dass der Rechtsanspruch auf die Leistung von vornherein ausgeschlossen wird, fehlt es auch an einer versprochenen Leistung i.S.d. § 308 Nr. 4 BGB, vgl. zuletzt, BAG 8. 12. 2010 – 10 AZR 671/09, NZA 2011, 628 630.

[1981] BAG 15.5.2012 – 3 AZR 610/11, NZA 2012, 1279,1289; BAG 14.9.2011 – 10 AZR 526/10, NZA 2012, 81, 82; BAG 18.3.2009 – 10 AZR 289/08, NZA 2009, 535, 536; BAG 30.7.2008 – 10 AZR 606/07, NZA 2008, 1173, 1176; Wank, NZA-Beil. 2012, 41; ­Lakies, Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen, Rn 687; ausführlich Henssler/Moll, S. 35.

[1982] BAG 23.8.2017 – 10 AZR 97/17, BeckRS 2017, 133351; BAG 23.8.2017 – 10 AZR 376/16, BeckRS 2017, 133627; BAG 19.3.2014 – 10 AZR 622/13, NZA 2014, 595, 599; BAG 16.1.2013 – 10 AZR 26/12, NZA 2013, 1013; BAG 29.8.2012 – 10 AZR 385/11, NZA 2013, 148, 149. Vgl. auch BAG 3.8.2016 – 10 AZR 710/14, BB 2016, 3004. Dazu auch Salamon/Wessels, BB 2017, 885; Lingemann/Pfister/Otte, NZA 2015, 65; Lakies, Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen, Rn 703; Schäfer, öAT 2013, 243, 245.

[1983] BAG 23.8.2017 – 10 AZR 97/17, BeckRS 2017, 133351; BAG 23.8.2017- 10 AZR 376/16, BeckRS 2017, 133627.

b) Wirksamkeitsvoraussetzungen

Rz. 897

Bei Freiwilligkeitsvorbehalten sind zwei Fragen voneinander zu trennen: Zum einen, welche Leistungen des Arbeitgebers überhaupt mit einem entsprechenden Vorbehalt versehen werden dürfen. Zum anderen die formalen Anforderungen, die bei der Formulierung der Klausel zu beachten sind.

aa) Inhaltliche Anforderungen

Rz. 898

Im Schrifttum wurden Freiwilligkeitsvorbehalte betreffend das Arbeitsentgelt im engeren Sinne im Anschluss an ein Urteil des 5. Senats aus dem Jahr 2007^[1984] ganz überwiegend für unzulässig erachtet.^[1985] Sowohl Bestandteile des Grundgehalts als auch zusätzliche regelmäßige Zahlungen, mit denen der Arbeitgeber die Arbeitsleistung abgelten möchte, sollten nicht wirksam mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt verbunden werden können. Der Umfang der jeweiligen Leistung war dabei unerheblich. Jüngeren Entscheidungen des 10. Senats zufolge soll es für die Wirksamkeit eines Freiwilligkeitsvorbehalts weder auf den vom Arbeitgeber mit der Leistung verfolgten Zweck^[1986] – Honorierung der Betriebstreue oder Abgeltung der Arbeitsleistung – noch auf die Höhe der Zahlung^[1987] ankommen. Selbst Arbeitsentgelt im engeren Sinn kann somit freiwillig gewährt werden und zwar ungeachtet der Höhe der Zahlung bzw. ihres prozentualen Anteils an der Gesamtvergütung. Die bei Widerrufsvorbehalten bestehende Unantastbarkeit des Kernbereiches (vgl. dazu Rdn 1704 f.) existiert beim Freiwilligkeitsvorbehalt nicht. In materieller Hinsicht soll allein der Auszahlungszeitpunkt über die Zulässigkeit der freiwilligen Leistung entscheiden: Nicht bei laufendem Arbeitsentgelt, sondern nur bei zeitlich davon getrennten Sonderzahlungen kann ein Arbeitgeber den Rechtsanspruch auf die Leistung ausschließen.^[1988]

Rz. 899

Wo die Grenze zwischen Sonderzahlung und laufendem Arbeitsentgelt verläuft, ist offen.^[1989] Nach Ansicht des BAG ist eine allgemeingültige Abgrenzung nicht möglich.^[1990] Bis eine Konkretisierung durch die Gerichte erfolgt, stehen deshalb nur die äußeren Grenzen fest: Erfolgt die Vergütung monatlich, ist die einmal im Jahr gewährte Zusatzvergütung als Sonderzahlung zu qual...