§ 1a Individualarbeitsrecht – Teil 1 / 83. Nebentätigkeit

a) Grundsätzliche Zulässigkeit von Nebentätigkeiten

Rz. 1109

Unter einer Nebentätigkeit versteht man jede entgeltliche oder unentgeltliche Tätigkeit, die ein Arbeitnehmer außerhalb seiner Arbeitszeit erbringt. Ob der Arbeitnehmer dabei selbstständig oder unselbstständig tätig wird, ist unerheblich. Ein Arbeitgeber kann Nebentätigkeiten im Grundsatz nicht verbieten, weil sie außerhalb des Arbeitsverhältnisses stattfinden und somit dem privaten Bereich des Arbeitnehmers zuzuordnen sind. Daraus folgt, dass Nebentätigkeiten grundsätzlich zulässig sind. Dieses deutsche Rechtsverständnis ist nunmehr auch europarechtlich geboten. Art. 9 der "Richtlinie […] über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union"^[2497] verpflichtet die Mitgliedstaaten^[2498] sicherzustellen, dass ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer nicht per se ein Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber außerhalb der Arbeitszeiten verbieten darf.^[2499]

Rz. 1110

Nebentätigkeiten können allerdings zu nicht unerheblichen Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses führen. In diesem Fall sind sie unzulässig. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn der Arbeitnehmer für einen Wettbewerber tätig wird und dadurch gegen das jedem Arbeitsverhältnis immanente Wettbewerbsverbot^[2500] verstößt.^[2501] Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer eine Nebentätigkeit ausübt, die mit der geschuldeten Arbeitsleistung zeitlich oder aus anderen Gründen unvereinbar ist.^[2502] Letzteres ist z.B. der Fall, wenn die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung unter der Nebentätigkeit leidet.^[2503] Richtigerweise begründet jede nicht gänzlich unerhebliche Beeinträchtigung der Arbeitskraft ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers zur Untersagung der Nebentätigkeit. Eine Beeinträchtigung der Wahrnehmung des Arbeitgebers in der Öffentlichkeit kann dagegen für sich allein genommen nur in Ausnahmefällen zur Unzulässigkeit der Nebentätigkeit führen.^[2504] Diese kann sich jedoch aus einem Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften ergeben. Dies ist z.B. der Fall, wenn aufgrund der Nebentätigkeit die zeitlichen Höchstgrenzen nach dem ArbZG überschritten werden oder die Nebentätigkeit eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit darstellt (§ 8 BUrlG).^[2505]

Rz. 1111

Der Arbeitgeber kann die Unterlassung unzulässiger Nebentätigkeit verlangen und den Arbeitnehmer diesbezüglich abmahnen.^[2506] Bei entsprechend gewichtigen Verstößen des Arbeitnehmers kommt zudem eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht, in schwerwiegenden Fällen sogar eine fristlose.^[2507]

[2497] RL 2019/1152/EU, ABl. Nr. L 186 S. 105. Diese Richtlinie ersetzt die "Richtlinie […] über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen" (Nachweisrichtlinie), RL 91/533/EWG, ABl. L 288 S. 32.

[2498] Die Richtlinie ist am 31.7.2019 in Kraft getreten und muss von den Mitgliedstaaten bis zum 1.8.2022 umgesetzt werden.

[2499] Eine Verschärfung gegenüber der bundesdeutschen Rechtslage geht damit nicht einher, vgl. auch Maul-Sartori, NZA 2019, 1161, 1167; Kolbe, EuZA 2020, 35, 39.

[2500] BAG 24.3.2010 – 10 AZR 66/09, NZA 2010, 693, 694; BAG 26.6.2008 – 2 AZR 190/07, NZA 2008, 1415, 1416; BAG 25.10.2007 – 6 AZR 662/06, NJW 2008, 1466, 1468; LAG Rheinland-Pfalz 24.8.2012 – 9 Sa 80/12, juris.

[2501] BAG 13.5.2015 – 2 ABR 38/14, NZA 2016, 116, 118 f.; BAG 23.10.2014 – 2 AZR 644/13, NZA 2015, 429, 431; BAG 24.3.2010 – 10 AZR 66/09, NZA 2010, 693, 694 (zur Beschränkung auf unmittelbare Konkurrenztätigkeiten); BAG 21.9.1999 – 9 AZR 759/98, NZA 2000, 723, 724; LAG Rheinland-Pfalz 24.8.2012 – 9 Sa 80/12, juris; Lakies, Vertragsgestaltung und AGB im Arbeitsrecht, Kap. 5 Rn 313 ff.

[2502] BAG 13.5.2015 – 2 ABR 38/14, NZA 2016, 116, 118; BAG 18.1.1996 – 6 AZR 314/95, NZA 1997, 41, 42; BAG 6.9.1990 – 2 AZR 165/90, NZA 1991, 221, 223; LAG Düsseldorf 15.8.2012 – 12 Sa 697/12, juris. Siehe auch BAG 21.9.1999 – 9 AZR 759/98, NZA 2000, 723, 724.

[2503] BAG 13.5.2015 – 2 ABR 38/14, NZA 2016, 116, 118.

[2504] Vgl. BAG 28.2.2002 – 6 AZR 357/01, AP Nr. 1 zu § 5 AVR Caritasverband (zur Nebentätigkeit des in einem Krankenhaus beschäftigten Krankenpflegers als Leichenbestatter). S. auch BAG 13.5.2015 – 2 ABR 38/14, NZA 2016, 116, 119 (wenn die Nebentätigkeit geeignet ist, "Loyalität und Integrität des Arbeitnehmers zu zerstören"); Däubler u.a./Däubler, Anhang Rn 349.

[2505] Steinau-Steinrück/Vernunft, Rn 257; Hümmerich/Reufels/Mengel, Rn 3242, 3246; Däubler u.a./Däubler, Anhang Rn 344, 346.

[2506] Zur Abmahnung vgl. BAG 30.5.1996 – 6 AZR 537/95, NZA 1997, 145, 148; BAG 11.12.2001 – 9 AZR 464/00, NZA 2002, 965, 967.

[2507] BAG 18.9.2008 – 2 AZR 827/06, NZA-RR 2009, 393, 396 für den öffentlichen Dienst; LAG Düsseldorf 15.8.2012 – 12 Sa 697/12, juris; LAG Hamm 30.9.2011 – 10 Sa 785/11, MMR 2012, 264, 266.

b) Vertragliche Begrenzung von Nebentätigkeiten

Rz. 1112

Das Recht eines Arbeitnehmers zur Ausübung von Nebentätigkeiten kann einzelvertraglich begrenzt werden. Hierbei gelten jedoch von Verfassungs wegen enge Grenzen. Soweit di...