§ 1a Individualarbeitsrecht – Teil 1 / A. Die Anbahnung des Arbeitsverhältnisses

I. Stellenausschreibung

Rz. 1

Der Arbeitgeber, der im Zuge seiner Personalplanung eine Stelle schaffen oder besetzen will, hat sowohl im Vorfeld als auch im Auswahl- und Besetzungsverfahren vielfältige Gesichtspunkte zu bedenken. Schon bei den Vorüberlegungen einer Stellenausschreibung unterliegt der Arbeitgeber bestimmten gesetzlichen Verpflichtungen (z.B.: §§ 11, 7 AGG; § 7 Abs. 1 TzBfG; §§ 164 Abs. 1, 178 Abs. 2 SGB IX oder §§ 80, 92 ff.; 99 BetrVG) und muss Beschäftigungs- und Abschlussverbote ins Kalkül ziehen (z.B. aus §§ 5 Abs. 1, 7 JArbSchG, aus §§ 4 und 8 MuSchG, aus § 66 BBG oder aus §§ 3 und 9 ArbZG).

1. Allgemeine Gleichbehandlung (AGG)

Rz. 2

§ 7 Abs. 1 AGG verbietet die Benachteiligung von Beschäftigten wegen der in § 1 AGG genannten Umstände, also Rasse, ethnische Herkunft,^[1] Geschlecht, Religion/Weltanschauung, Behinderung, Alter sowie sexuelle Identität. Dieses Verbot gilt auch im Bewerbungsverfahren. Gem. § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden. Daneben gilt der Schutz vor Diskriminierung gem. § 6 Abs. 1 S. 2 AGG auch für Stellenbewerber.^[2] Geschützt ist jede Ausschreibung einer Stelle für den in § 6 Abs. 1 AGG genannten Personenkreis, auch für die berufliche Aus- und Weiterbildung.^[3] Konkret verboten sind gem. § 3 AGG fünf unterschiedliche Tatbestände, nämlich die unmittelbare und mittelbare Benachteiligung, die allgemeine und sexuelle Belästigung sowie die Anweisung zur Benachteiligung.

Rz. 3

Das Verbot der Benachteiligung Behinderter geht über den Anwendungsbereich des § 164 Abs. 2 S. 1 SGB IX hinaus, gilt also nicht nur für Schwerbehinderte oder diesen Gleichgestellte, sondern auch für alle sonstigen behinderten Personen. Das AGG erfasst daher alle Einschränkungen, die auf physischen, psychischen oder geistigen Behinderungen beruhen, soweit sie ein Hindernis an der Teilnahme des Betreffenden am Berufsleben bilden.^[4]

Rz. 4

Im Zusammenhang mit den verpönten Merkmalen der Rasse bzw. der ethnischen Herkunft wird diskutiert, ob Deutschkenntnisse bzw. das Merkmal "Muttersprachler (m/w)" als Anforderungen an einen Arbeitsplatz zulässig sind.^[5] Denn hierin könnte eine mittelbare Diskriminierung ausländischer Bewerber/innen liegen. Sind ausreichende Sprachkenntnisse aber zur Sicherung des Arbeitszwecks objektiv erforderlich, so wird eine mittelbare als auch unmittelbare Diskriminierung regelmäßig ausscheiden.^[6] Im internationalen Kontext dürfte es daher dem Redlichkeitsmaßstab entsprechen, wenn der Arbeitgeber qualifizierte Sprachkenntnisse als zwingendes Kriterium der Einstellung benennt. Das LAG Hamburg führt in einer Entscheidung vom 19.5.2015 aus, dass die Forderung nach qualifizierten Sprachkenntnissen "selbstverständlich und von der Rechtsordnung zu akzeptieren" sei.^[7] Auch das BAG entschied im Jahr 2017, dass die Anforderung sehr guter Deutsch- und guter Englischkenntnisse keine Diskrikiminierung begründe. Allerdings kann bei Fehlen eines legitimen Ziels durchaus eine Diskriminierung durch den Arbeitgeber vorliegen.^[8] Hinsichtlich der Anforderung "Deutsch als Muttersprache" dürfte jedoch notwendiger substantiierter Vortrag, dass dieses Merkmal zur Erreichung des Ziels erforderlich und angemessen ist, in den seltensten Fällen gelingen. Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 29.6.2017 eine mittelbare Diskriminierung angenommen, da es in dem zu entscheidenden Fall zumindest ohne Weiteres möglich gewesen wäre, "perfekte" oder "sehr gute" Deutschkenntnisse zu verlangen. Es sei von der Beklagten nicht substantiiert vorgetragen worden, dass es zur Erreichung dieses Ziels erforderlich und angemessen ist, von den Bewerbern zu verlangen, dass sie Deutsch als Muttersprache beherrschen.^[9]

Die Ablehnung eines Bewerbers wegen dessen Herkunft aus den neuen Bundesländern ("Ossi") hat allerdings keine Entschädigungspflicht nach dem AGG zur Folge, weil dies keine ethnische Herkunft im Sinne des Gesetzes ist.^[10]

Rz. 5

Eine Benachteiligung wegen eines der unter Schutz gestellten Gründe ist allerdings nicht gänzlich unzulässig, nämlich dann nicht, wenn eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung sonst nicht erfüllbar wäre, sofern der verfolgte Zweck rechtmäßig und die berufliche Anforderung angemessen ist (§ 8 Abs. 1 AGG).

Dies soll vornehmlich Fälle der Authentizitätswahrung betreffen, z.B. die Besetzung der Rolle der "Julia" mit einer jungen weiblichen Schauspielerin oder die Vorführung von Damenmoden nur durch Frauen, bzw. von Herrenmoden nur durch Männer.^[11]

Zulässig wäre aber beispielsweise auch die geschlechtsspezifische Ausschreibung der Stelle einer "Erzieherin im Mädcheninternat", wenn ein nicht unerheblicher Teil der Arbeit im Nachtdienst (25 %) zu absolvieren ist, bei dem auch Schlaf- und Waschräume sowie Toiletten der Internatsschülerinnen betreten werden müssen^[12] oder die Beschränkung auf weibliche Bewerberinnen für die Stelle einer kommunalen Gleichstellungsbeauftragten, wenn sich das Beratungsangebot an Frauen in Problemlagen richtet, in denen die Betroffenen typischerweise zu eine...