§ 1b Individualarbeitsrecht – Teil 2 / 2. Erläuterungen

Rz. 577

Bei der Arbeitnehmerüberlassung verpflichtet sich der Verleiher, dem Entleiher Leiharbeitnehmer zu überlassen, damit der Entleiher diese nach seinen konkreten Weisungen in seinem Unternehmen einsetzen kann. § 12 AÜG enthält für die Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher gesetzliche Sonderregelungen, die bei der Vertragsgestaltung zu beachten sind. Das vorliegende Vertragsmuster beinhaltet lediglich die typischen Regelungen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages, die durch allgemeine Regelungen ergänzt werden können (z.B. Schlussbestimmungen, Gerichtsstandsklausel, etc.). Das Schriftformerfordernis des § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG ist unbedingt zu beachten, da ansonsten eine Nichtigkeit des Vertrages nach § 125 S. 1 BGB eintritt.^[1190] Vor dem Hintergrund der erheblichen Rechtsfolgen im Falle eines unwirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages oder sogar einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung erfüllt das Schriftformerfordernis eine Warn-, Beweis- und Kontrollfunktion. Das Vertragsmuster geht weiter von einer gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung aus, folglich von einer auf Dauer angelegten selbstständigen Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht.^[1191] Das Vertragsmuster geht ferner davon aus, dass die Leiharbeitnehmer in einem Betrieb eingesetzt werden sollen, die dem Anwendungsbereich eines Branchentarifvertrages unterfallen. Für zahlreiche Branchen sind inzwischen Tarifverträge über Branchenzuschläge für die Arbeitnehmerüberlassung abgeschlossen worden.^[1192]

[1190] Ulber, § 12 Rn 3; Schüren/Hamann/Brors, § 12 Rn 12.

[1191] Zum Begriff der Gewerbsmäßigkeit vgl. BAG 18.1.1989 – 7 ABR 62/87, BAGE 60, 369 = NZA 1989, 728; BVerwG 16.9.1954 – I C 181/53, NJW 1955, 844.

[1192] Vgl. Mehnert/Stubbe/Haber, BB 2013, 1269 ff.; Nießen/Fabritius, BB 2013, 376 ff. sowie Erläuterungen zu den Tarifverträgen mit der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit unter www.personaldienstleister.de.

a) Gegenstand des Vertrages, § 1

Rz. 578

§ 1 Abs. 1 des Vertrages macht deutlich, dass es um eine vertragliche Vereinbarung auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung geht, damit keine Grauzone zum Werk- oder Dienstvertrag entsteht.^[1193] Seit dem 1.1.2017 besteht gem. § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG die Pflicht, den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag als solchen zu kennzeichnen. Wird dies versäumt führt dies gem. §§ 9 Nr. 1a, 10 Abs. 1 AÜG zur Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags und zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Verleiher. Ferner stellt ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG eine Ordnungswidrigkeit gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1c AÜG dar. Weiter sollte das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz in seiner jeweils gültigen Fassung in Bezug genommen werden, um die unmittelbare gesetzliche Geltung für das Vertragsverhältnis deutlich zu machen. Die Inbezugnahme auf das Gesetz in seiner jeweils gültigen Fassung empfiehlt sich insbesondere vor dem Hintergrund der zahlreichen bisherigen Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Bei den Regelungen des Vertrages handelt es sich zugleich um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von §§ 307 ff. BGB, die allerdings gem. § 310 Abs. 1 BGB lediglich einer eingeschränkten Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, 2 BGB unterliegen, soweit der Vertrag vom Verleiher vorformuliert ist und es sich bei dem Entleiher um einen Unternehmer im Sinne des § 14 BGB handelt.

Rz. 579

Die Regelung unter § 1 Abs. 2 kann notwendig werden, soweit die Vertragsparteien auch in anderer Weise zusammenarbeiten. Dies kommt bei einer werkvertraglichen oder dienstvertraglichen Zusammenarbeit oder bei Outsourcing-Projekten in Betracht.^[1194] Aus diesem Grunde sollte der Geschäftsbereich der Zusammenarbeit nach § 1 Abs. 1 des Vertrages genau definiert werden.

[1193] Zur teilweise schwierigen Abgrenzung vgl. Thüsing/Waas, § 1 Rn 56 ff.; Schüren/Hamann/Hamann, § 1 Rn 97 ff.

[1194] Vgl. Schüren/Fasholz, NZA 2015, 1473.

b) Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, § 2

Rz. 580

Nach § 12 Abs. 1 S. 3 AÜG besteht die gesetzliche Verpflichtung des Verleihers, sich über die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zu erklären. Im Vertrag wird der Verleiher auch verpflichtet, darüber einen Nachweis zu erbringen und eine Kopie der Erlaubnis als Anlage dem Vertrag beizufügen. Dies empfiehlt sich, um die Richtigkeit der Angaben des Verleihers zu überprüfen und Angaben über die ausstellende Behörde, das Aktenzeichen, etc. zu ersparen. Insbesondere besteht eine Obliegenheit des Entleihers, sich die Erlaubnisurkunde zeigen zu lassen, um eine fahrlässige illegale Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden.^[1195] Die jährlich wiederkehrende Verpflichtung für den Verleiher, dem Entleiher eine aktuelle Kopie zur Verfügung zu stellen, belegt, dass der Entleiher seine Informationsmöglichkeiten hinreichend wahrnimmt.^[1196] Darüber hinaus begeht der Entleiher (fahrlässig) eine Ordnungswidrigkeit nach § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG, soweit er einen ihm vom Verleiher ohne Erlaubnis überlassenen Leiharbeitnehmer einsetzt. Darüber hinaus empfiehlt sich, bereits im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag die ausstellende Behörde sowie da...