§ 1b Individualarbeitsrecht – Teil 2 / 3. Erläuterungen

a) Vertragskopf

Rz. 788

Die Rechtstellung eines GmbH-Geschäftsführers ergibt sich zum einen aus seiner gesellschaftsrechtlichen Organstellung, in die der Geschäftsführer gemäß § 6, §§ 35 ff. GmbHG durch den Gesellschaftsvertrag,^[1487] die Gesellschafterversammlung oder in sonstiger in der Satzung der Gesellschaft geregelter Weise berufen wird.^[1488] Die Bestellung kann unter einer auflösenden Bedingung erfolgen.^[1489]

Die Bestellungskompetenz kann bei der nicht mitbestimmten GmbH auf einen Aufsichts- oder Beirat übertragen werden.^[1490] Bei der mitbestimmten GmbH liegt die Bestellungskompetenz gemäß §§ 30, 31 MitbestG, § 12 Montan-MitbestG bei dem obligatorisch zu bildenden Aufsichtsrat,^[1491] der die Kompetenz auf einen Ausschuss mit Arbeitnehmerbeteiligung übertragen kann.^[1492] Die Bestellungsentscheidung muss durch das jeweilige Organ getroffen werden, sie kann nicht auf den Vorsitzenden übertragen werden.^[1493] Bei dem nach dem DrittelBG mitbestimmten Aufsichtsrat verbleibt die Kompetenz zur Geschäftsführerbestellung bei der Gesellschafterversammlung, kann aber durch gesellschaftsvertragliche Regelung dem Aufsichtsrat zugewiesen werden.^[1494]

Aufgrund der Bestellung wird der Geschäftsführer in die Lage versetzt, als organschaftlicher Vertreter der Gesellschaft für diese zu handeln. Die Begründung der Organstellung erfolgt außerhalb des Anstellungsvertrages und ist daher auch nicht Gegenstand des Anstellungsvertrages. Im Vertragskopf des Vertragsmusters wird dementsprechend auch nur informationshalber auf den Tatbestand der Bestellung durch die Gesellschafterversammlung hingewiesen, wobei das Vertragsmuster vom Vorliegen einer nicht mitbestimmten GmbH ausgeht, bei der die Bestellungskompetenz bei der Gesellschafterversammlung liegt.

Rz. 789

Das Rechtsverhältnis des Geschäftsführers zur Gesellschaft regelt sich daneben durch die Bestimmungen des Anstellungsvertrages, der regelmäßig als freier Dienstvertrag und nicht als Arbeitsvertrag zu bewerten ist.^[1495] Die Zuständigkeit für den Abschluss des Anstellungsvertrages folgt regelmäßig der Bestellungskompetenz. Bei der nach dem MitBestG und dem Montan-MitbestG mitbestimmten GmbH liegt die Anstellungskompetenz zwingend bei dem mitbestimmten Aufsichtsrat.^[1496] Enthält die Satzung der nicht mitbestimmten GmbH oder einer nach dem DrittelBG mitbestimmten GmbH keine abweichende Regelung, ist für den Abschluss des Anstellungsvertrags die Gesellschafterversammlung zuständig.^[1497] Durch Satzungsregelung kann bei der nicht mitbestimmten GmbH und im Anwendungsbereich des DrittelbG, nicht jedoch des MitbestG die Zuständigkeit auf andere Organe, z.B. einen fakultativen Aufsichtsrat übertragen werden.^[1498] Das Vertragsmuster geht im Vertragskopf von der Zuordnung der Anstellungskompetenz zur Gesellschafterversammlung aus.

Rz. 790

Da der GmbH-Geschäftsführer in aller Regel nicht Arbeitnehmer der Gesellschaft ist, stellt sich immer dann, wenn ein früherer Arbeitnehmer der Gesellschaft zum Geschäftsführer bestellt werden soll, die Frage nach dem Schicksal des bis dahin geltenden Arbeitsverhältnisses. Während das BAG^[1499] in seiner früheren Rechtsprechung davon ausgegangen ist, dass ohne eine ausdrücklich Aufhebung des Anstellungsvertrages im Zweifel davon ausgegangen werden müsste, dass das frühere Arbeitsverhältnis nicht aufgehoben werden soll, sondern ruhend weiterbesteht und bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses als Geschäftsführer wieder aufleben soll, ist nach der neueren Rechtsprechung des BAG^[1500] umgekehrt davon auszugehen, dass im Zweifel der alte Arbeitsvertrag bei der Bestellung zum Geschäftsführer konkludent aufgehoben wird, wenn eine ausdrückliche Regelung nicht besteht. Das gilt auch dann, wenn ein bei einer (GmbH & Co.) KG beschäftigter Arbeitnehmer zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH bestellt wird.^[1501] Eine lediglich formlose Bestellung zum Geschäftsführer kann den Arbeitsvertrag allerdings wegen des in § 623 BGB geregelten Schriftformerfordernisses für eine Kündigung oder einen Aufhebungsvertrags nicht aufheben.^[1502] Das Vertragsmuster empfiehlt aus Gründen der Klarstellung im Vertragskopf die ausdrückliche Aufhebung des früheren Arbeitsvertrages in Fällen, in denen der Geschäftsführer vor seiner Bestellung Arbeitnehmer der Gesellschaft gewesen ist. In der Praxis muss allerdings sichergestellt werden, dass ein bisher bestehender Arbeitsvertrag nur durch die Parteien dieses Arbeitsvertrages wirksam aufgehoben werden kann, so dass eine konkludente Aufhebung des bisherigen Vertragsverhältnisses im Zusammenhang mit dem Neuabschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages ausscheidet, wenn der Vertragspartner des Geschäftsführeranstellungsvertrages nicht mit dem bisherigen Arbeitgeber identisch ist, was z.B. der Fall sein kann, wenn der Geschäftsführeranstellungsvertrag mit der Konzernmutter des bisherigen Arbeitgeberunternehmens abgeschlossen wird.^[1503] Auch wenn diese Voraussetzung vorliegt, muss beachtet werden, dass das für den Abschluss des Geschäftsführe...