§ 1b Individualarbeitsrecht – Teil 2 / 4. Erläuterungen

a) Vorbemerkungen

Rz. 617

Die Rechtsbeziehung zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer richtet sich grds. nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regelungen, soweit keine gesetzlichen Sonderregelungen gelten. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) sieht derartige Sonderregelungen insbesondere in § 11 AÜG vor, so dass der Vertragsgestaltung gewisse Grenzen gesetzt sind.^[1225] Das Vertragsmuster behandelt lediglich solche Regelungen, die aufgrund der Besonderheiten in der Zeitarbeit von den allgemeinen arbeitsvertraglichen Regelungen abweichen, insoweit wird nachfolgend auf die allgemeinen arbeitsvertraglichen Regelungen und die dazu ergangenen Kommentare verwiesen (siehe § 1a Rdn 216).

Rz. 618

In der Praxis wird von nahezu allen Zeitarbeitsunternehmen die Geltung eines Tarifvertrages auf das Anstellungsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vereinbart. Materiell-rechtlich ist die Inbezugnahme auf einen Tarifvertrag insbesondere zur Vermeidung des so genannten Gleichbehandlungsgrundsatzes ("Equal Pay/Equal Treatment") erforderlich, der sich aus §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Abs. 1 Nr. 2 AÜG ergibt. Danach wäre der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen, einschließlich des Arbeitsentgeltes zu gewähren, es sei denn, mit dem Leiharbeitnehmer ist die Anwendung eines Tarifvertrages vereinbart worden.^[1226] Daher soll auch bei der Vertragsgestaltung von der Anwendung eines Tarifvertrages, und zwar des Manteltarifvertrages Zeitarbeit, abgeschlossen zwischen dem Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister (BAP) und den einzelnen Mitgliedsgewerkschaften des Deutschen Gewerkschaftsbundes (DGB) vom 22.7.2003 in seiner durch Änderungstarifverträge angepassten jeweils geltenden Fassung sowie dem dazugehörigen Entgeltrahmentarifvertrag Zeitarbeit und dem Entgelttarifvertrag Zeitarbeit ausgegangen werden.^[1227] Soweit keine Geltung eines Tarifvertrages vereinbart werden soll, kommen alternative Formulierungen für Unternehmen ohne Tarifanwendung und sog. Mischbetriebe in Betracht.

Rz. 619

Für den Leiharbeitsvertrag besteht kein Schriftformerfordernis.^[1228] Unabhängig davon verweist § 11 Abs. 1 S. 1 AÜG auf die Regelungen des § 2 Abs. 1 S. 1 und Abs. 4 NachwG, so dass die Mindestangaben im Leiharbeitsvertrag insoweit gesetzlich vorgegeben sind. Ob auch weitere Vereinbarungen, die gleichfalls wesentlicher Inhalt des Leiharbeitsvertrages sind, in den Arbeitsvertrag nach § 11 Abs. 1 S. 1 AÜG i.V.m. § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG aufzunehmen sind, wird unterschiedlich beurteilt.^[1229]

[1225] Ulrici/Ulrici, § 11 Rn 4; zu den weiteren gesetzlichen Sonderregelungen vgl. Boemke/Lembke, § 11 Rn 7.

[1226] Vgl. zur Gesamtproblematik Schüren/Hamann/Schüren, § 9 Rn 161 ff.; Ulber, § 3 Rn 82, § 9 Rn 72.

[1227] Die Tarifverträge sind verfügbar unter www.personaldienstleister.de. Eine Textsammlung der in das Tarifregister des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit eingetragenen Verbandstarifverträge im Bereich der Zeitarbeit ist erhältlich bei [e-mail].

[1228] Ulber, § 11 Rn 14; ErfK/Wank, § 11 AÜG Rn 2; Boemke/Lembke, § 11 Rn 42.

[1229] Vgl. zum Meinungsstand Schüren/Hamann/Schüren, § 11 Rn 30–70 m.w.M.

b) Vertragsgegenstand/Tätigkeit, § 1

Rz. 620

Die unter § 1 Abs. 1 vorgesehene Verpflichtung zur Mitteilung der Erlaubnis sowie des Ortes und des Datums der Erteilung der Erlaubnis folgt unmittelbar aus § 11 Abs. 1 Nr. 1 AÜG. Diese Verpflichtung tritt neben die Verpflichtungen, die Angaben nach § 2 Abs. 1 NachwG zu machen.^[1230] Fehlt die Erlaubnis, so ist der Leiharbeitsvertrag nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, mit der Folge, dass nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert wird. Darüber hinaus ist bedeutsam, dass die Haftung des Verleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer nach § 10 Abs. 2 S. 2 AÜG davon abhängt, ob dem Leiharbeitnehmer der Unwirksamkeitsgrund der fehlenden Erlaubnis bekannt war. Eine alternative Regelung für Mischbetriebe müsste ebenfalls einen Hinweis auf die Erlaubnis beinhalten, da auch bei Mischbetrieben eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, wenn Arbeitnehmer des Mischbetriebes im Wege der Arbeitnehmerüberlassung ausgeliehen werden. Sie könnte folgendermaßen formuliert werden:

Formulierungsbeispiel

§ 1 Abs. 1

Der Arbeitgeber ist ein Unternehmen aus dem Bereich der (…) und in dieser Branche geschäftlich tätig. Zudem überlässt der Arbeitgeber seinen Kunden Arbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung. Der Arbeitgeber ist in Besitz einer unbefristeten/befristeten Erlaubnis nach Artikel 1 § 1 AÜG, die am (…) durch die Landesagentur für Arbeit (…) erteilt wurde. Die Erlaubnis ist diesem Vertrag als Anlage 1 in Kopie beigefügt.

Nach § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG ist dem Arbeitnehmer vor jeder Überlassung mitzuteilen, dass er als Leiharbeitnehmer tätig wird. Die hier vorgenommene Formulierung befreit den Verleiher nicht von der Verpflichtung, vor jedem...