§ 1b Individualarbeitsrecht – Teil 2 / aa) Die ordentliche Kündigung

Rz. 831

Das Vertragsmuster enthält für die Kündigung zwei unterschiedliche Regelungsvorschläge, die wahlweise verwendet werden können. Zum einen handelt es sich um eine Regelung für einen unbefristeten Geschäftsführeranstellungsvertrag mit ordentlicher Kündigungsmöglichkeit, zum anderen um einen befristeten Geschäftsführeranstellungsvertrag,^[1630] der während der befristeten Laufzeit nur außerordentlich kündbar ist. Die Entscheidung zwischen den beiden Varianten ist unter Berücksichtigung der nachfolgenden Überlegungen jeweils im Einzelfall vorzunehmen.

Von der Kündigung des Anstellungsvertrages des GmbH-Geschäftsführers ist dessen Abberufung aus der Organstellung als Geschäftsführer zu unterscheiden. Die Abberufung, die ausschließlich die Organstellung betrifft und nach dem sog. Trennungsprinzip^[1631] den Anstellungsvertrag unberührt lässt, ist durch das nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag zuständige Organ, die Gesellschafterversammlung oder den Aufsichtsrat vorzunehmen. Die Abberufungskompetenz ist nach § 38 GmbHG in der nicht nach dem MitbestG mitbestimmten GmbH regelmäßig unbeschränkt, kann aber nach § 38 Abs. 2 GmbHG durch Satzungsregelung beschränkt werden.^[1632] Die Abberufung aus der Organstellung kann auch grundlos erfolgen. Insbesondere bedarf es bei der nicht nach dem MitbestG oder dem Montan-MitbestG mitbestimmten GmbH (vgl. § 31 MitbestG, § 12 Montan-MitbestG) keines wichtigen Grundes i.S.v. § 626 BGB, soweit dies nicht in der Satzung ausdrücklich geregelt ist. Umstritten ist allerdings, ob nach der Danosa Entscheidung des EuGH eine Abberufung eines Fremdgeschäftsführers oder eines Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers aus der Organstellung erfolgen kann, wenn sie durch eine Schwangerschaft begründet ist.^[1633]

Dagegen richtet sich die Kündigung des Anstellungsverhältnisses nach anderen Kriterien. Die Kündigung des Anstellungsvertrages bedarf zunächst eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung oder – wenn für die Kündigung der Aufsichtsrat zuständig ist – des Aufsichtsrates.^[1634] Da das KSchG auf das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers nicht anwendbar ist,^[1635] bedarf es für die ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages bei einem unbefristeten Anstellungsvertrag, der die ordentliche Kündigungsmöglichkeit grundsätzlich zulässt, keines Kündigungsgrundes i.S.v. § 1 KSchG. Die Geltung des KSchG kann jedoch vertraglich vereinbart werden, was allerdings nicht zu empfehlen ist.^[1636] In diesem Fall gelten auch die den Auflösungsantrag ermöglichenden §§ 9, 10 KSchG.^[1637] Auch die sonstigen Sonderkündigungsschutz begründenden arbeitsrechtlichen Regelungen (§§ 168 ff. SGB IX, § 17 Abs. 1 MuSchG, § 18 BEEG, § 2 Abs. 3 ArbPlSchG, § 78 Abs. 1 Nr. 1 ZDG) finden grundsätzlich nur auf Arbeitnehmer Anwendung.^[1638] Nach der Danosa Entscheidung des EuGH^[1639] sind allerdings das MuSchG und das BEEG und damit auch die dort geregelten gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen bei der Kündigung des Anstellungsvertrages von Fremdgeschäftsführern und Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführern zu berücksichtigen.^[1640] Gleiches gilt – nach allerdings umstrittener Auffassung – auch für den schwerbehinderungsrechtlichen Kündigungsschutz aus § 168 ff. SGB IX.^[1641] Auch das AGG und die dortigen Diskriminierungsverbote gelten nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG für Fremdgeschäftsführer und Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer.^[1642] Das Alter des Fremd- oder Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers kann daher ebenso wenig ein Grund für eine Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages sein, wie für die Nichtverlängerung eines befristeten Anstellungsvertrages.^[1643] Die ordentliche Kündbarkeit wird bei einem ordentlich kündbaren Geschäftsführeranstellungsvertrag darüber hinaus durch die begrenzenden Regelungen der §§ 134, 138 BGB eingeschränkt.^[1644] Dies führt dazu, dass immer dann, wenn ein unbefristeter Vertrag vereinbart ist, in dem keine begrenzenden Regelungen über die Kündigungsmöglichkeit enthalten sind, der Geschäftsführeranstellungsvertrag durch die Gesellschaft jederzeit kündbar ist, soweit nicht eines der ausnahmsweise für Fremd- und Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer geltenden Kündigungsverbote bei Schwangerschaft und Elternzeit eingreift oder die Kündigung nach den Regelungen des AGG diskriminierend oder nach den §§ 134, 138 BGB sittenwidrig oder gesetzeswidrig ist. In einem solchen Fall ist auch eine Regelung, wonach die Abberufung aus der Organstellung als Geschäftsführer zugleich als ordentliche Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages zum nächstmöglichen Zeitpunkt gelten soll, wirksam mit der Folge, dass mit der Abberufung zugleich die ordentliche Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages verbunden ist.^[1645]

Anders verhält es sich allerdings, wenn im Geschäftsführeranstellungsvertrag eine Beschränkung der ordentlichen Kündbarkeit geregelt ist. Dies kann entweder in der Weise geschehen, dass die ordentliche Kündigung während der Laufzeit des Vertrages g...