§ 1b Individualarbeitsrecht – Teil 2 / b) Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, § 2

Rz. 580

Nach § 12 Abs. 1 S. 3 AÜG besteht die gesetzliche Verpflichtung des Verleihers, sich über die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zu erklären. Im Vertrag wird der Verleiher auch verpflichtet, darüber einen Nachweis zu erbringen und eine Kopie der Erlaubnis als Anlage dem Vertrag beizufügen. Dies empfiehlt sich, um die Richtigkeit der Angaben des Verleihers zu überprüfen und Angaben über die ausstellende Behörde, das Aktenzeichen, etc. zu ersparen. Insbesondere besteht eine Obliegenheit des Entleihers, sich die Erlaubnisurkunde zeigen zu lassen, um eine fahrlässige illegale Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden.^[1195] Die jährlich wiederkehrende Verpflichtung für den Verleiher, dem Entleiher eine aktuelle Kopie zur Verfügung zu stellen, belegt, dass der Entleiher seine Informationsmöglichkeiten hinreichend wahrnimmt.^[1196] Darüber hinaus begeht der Entleiher (fahrlässig) eine Ordnungswidrigkeit nach § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG, soweit er einen ihm vom Verleiher ohne Erlaubnis überlassenen Leiharbeitnehmer einsetzt. Darüber hinaus empfiehlt sich, bereits im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag die ausstellende Behörde sowie das Ausstellungsdatum aufzunehmen, da dies häufig bei Betriebsprüfungen durch die Bundesagentur für Arbeit eingefordert wird.

Rz. 581

Die Regelung des § 2 Abs. 2 des Vertrages entspricht der gesetzlichen Verpflichtung nach § 12 Abs. 2 S. 1 AÜG. Eine identische Verpflichtung trifft den Verleiher gegenüber dem Leiharbeitnehmer, § 11 Abs. 3 AÜG. Dadurch soll vermieden werden, dass der Entleiher den Rechtsfolgen einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ausgesetzt wird. Für die Mitteilung durch den Verleiher ist keine gesetzliche Form vorgeschrieben, weshalb im Vertrag ein Schriftformerfordernis vereinbart werden sollte. Eine Verletzung dieser Verpflichtung durch den Verleiher führt zu Schadensersatzansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB. Zudem liegt eine positive Forderungsverletzung vor, die nach § 280 BGB zu Schadensersatzansprüchen führt.^[1197] Auch S. 2 der Regelung unter § 2 Abs. 2 entspricht einer gesetzlichen Verpflichtung aus § 12 Abs. 2 S. 2 AÜG und hat Warnfunktion. Die gesetzlich vorgesehene maximale Abwicklungsfrist beträgt 12 Monate, §§ 2 Abs. 4 S. 4, 4 Abs. 1 S. 2, 5 Abs. 2 S. 2 AÜG. Innerhalb der Abwicklungsfrist gilt die Arbeitnehmerüberlassung als "legal".^[1198]

Rz. 582

Der Entleiher ist nach § 12 Abs. 1 S. 4 AÜG grds. verpflichtet, im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag anzugeben, welche im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes gelten. Diese Angaben des Entleihers dienen dazu, damit der Verleiher seine Verpflichtung aus dem Gleichbehandlungsgebot ("Equal Pay/Equal Treatment") nachkommen kann. Diese Verpflichtung gilt nicht, soweit ein Tarifvertrag Anwendung findet, an den der Verleiher und seine Leiharbeitnehmer tarifvertraglich oder durch einzelvertragliche Inbezugnahme gebunden sind. In diesem Fall sollte sich der Verleiher im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu der Anwendung des Tarifvertrages erklären. Vorliegend soll der zwischen dem Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister BAP und einzelnen Mitgliedsgewerkschaften des DGB abgeschlossene Manteltarifvertrag Zeitarbeit vom 22.7.2003 in seiner durch Änderungstarifverträge angepassten jeweils geltenden Fassung Anwendung finden.

[1195] OLG Hamm 14.11.1980 – 5 Ss OWi 1967/80, AP Nr. 7 zu § 19 AFG.

[1196] Vgl. BGH 31.3.1982 – 2 StR 744/81, BB 1982, 1671.

[1197] Vgl. Ulber, § 12 Rn 38; Thüsing/Thüsing, § 12 Rn 44.

[1198] Zu den Nachwirkungsvarianten während der Abwicklungsfrist vgl. Thüsing/Kämmerer, § 2 Rn 23 ff.