§ 1b Individualarbeitsrecht – Teil 2 / b) Folgen für die Vertragsgestaltung

aa) AGB-Kontrolle

Rz. 776

Dienstverträge unterliegen einer vollständigen AGB-Kontrolle. Zwar grenzt § 310 Abs. 4 BGB den Umfang der Inhaltskontrolle bei Arbeitsverträgen dahingehend ein, dass insoweit die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen sind und die §§ 305 Abs. 2, 3 BGB keine Anwendung finden. Diese Einschränkung der AGB-Kontrolle gilt aber nur für Arbeitsverträge. Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbstständige, die keine Arbeitsverträge schließen, so dass die Einschränkung des § 310 Abs. 4 S. 2 BGB nicht gilt.^[1439] Einer kritischen Würdigung zu unterziehen sind daher insbesondere einseitige Änderungsvorbehalte, Wettbewerbsverbote, Vertragsstrafen, Laufzeitregelung und Verjährungsverkürzungen. Auch ist auf die Einhaltung des Transparenzgebots (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) und des Bestimmtheitsgrundsatzes (§ 305c Abs. 2 BGB) zu achten. Dies gilt selbstverständlich nur dann, wenn der Dienstvertrag vom Unternehmer einseitig gestellt und nicht im Einzelnen ausgehandelt wird. Ein Aushandeln im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 3 BGB liegt aber nur dann vor, wenn der Verwender den in seinen AGB enthaltenen gesetzesfremden Kerninhalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem anderen Teil Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt.^[1440]

[1439] Clemenz/Kreft/Krause/Kreft, § 310 Rn 11.

[1440] St. Rspr., vgl. die Nachweise bei MüKo-BGB/Basedow, § 305 Rn 35.

bb) Zwingendes Gesetzesrecht

Rz. 777

Die Regelungen eines Dienstvertrages müssen mit zwingendem Gesetzesrecht vereinbar sein. Nicht dispositive Regelungen bestehen z.B. im Handelsvertreterrecht. Hier können die Parteien nicht die gesetzlich festgelegten Hauptleistungspflichten der Parteien ändern (§§ 86 Abs. 4, 86a Abs. 3 HGB) und keine nachteilig abweichenden Regelungen zur Fälligkeit (§ 87a Abs. 5 HGB) und Abrechnung von Provisionsansprüchen (§ 87c Abs. 5 HGB) treffen. Von den gesetzlichen Bestimmungen zu nachvertraglichen Wettbewerbsabreden können keine abweichenden und für den Handelsvertreter nachteiligen Vereinbarungen getroffen werden (§ 90a Abs. 4 HGB).

Rz. 778

Für den Dienstvertrag als bürgerlich-rechtlichen Vertrag gelten alle Bestimmungen über das Zustandekommen und die Wirksamkeit von Verträgen.

Rz. 779

Schließlich sind die Vorgaben des AGG zu beachten. Sie verbieten eine Diskriminierung wegen besonderer, im AGG im Einzelnen genannter Kriterien und Merkmale.

cc) Folgen eines Verstoßes

Rz. 780

Verstoßen einzelne Klauseln eines Dienstvertrags gegen die Vorgaben der §§ 305 ff BGB oder gegen Vorschriften des zwingenden Rechts, sind sie unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion im Bereich der AGB-Kontrolle kommt regelmäßig nicht in Betracht.^[1441]

Rz. 781

Ist ein in Vollzug gesetzter Dienstvertrag im Ganzen nichtig, endet die Vertragsbeziehung in entsprechender Anwendung der Grundsätze zum "faktischen Arbeitsverhältnis" zumindest dann ex nunc, wenn es sich bei dem Beschäftigten um eine "arbeitnehmerähnliche Person" handelt. Für Geschäftsführer, deren Anstellungsvertrag unwirksam ist, sind die Grundsätze des BGH für Anstellungsverhältnisse auf fehlerhafter Vertragsgrundlage zu beachten.^[1442]

[1441] Clemenz/Kreft/Krause/Schlewing, § 306 Rn 69 ff. m.w.N.

[1442] BGH 16.1.1995 – II ZR 290/93, NJW 1995, 1158; BGH 15.4.2014 – II ZR 44/13, NZG 2014, 780.