§ 1b Individualarbeitsrecht – Teil 2 / bb) Rechtliche Grundlagen

(1) Allgemeines

Rz. 173

Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer, der das 52. Lebensjahr vollendet hat, bis zur Höchstdauer von fünf Jahren bei mehrfacher Verlängerung befristet beschäftigen. Allerdings muss der Arbeitnehmer unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mind. vier Monate beschäftigungslos i.S.d. § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III gewesen sein oder aber Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach SGB II oder SGB III teilgenommen haben.

Rz. 174

Die Vorgängerregelung, die ebenfalls eine Befristung von Arbeitsverträgen mit älteren Arbeitnehmern ab dem 52. Lebensjahr vorsah, war dem EuGH und dem BAG zufolge europarechtswidrig und deshalb von nationalen Gerichten unangewendet zu lassen.^[412] Die derzeitige Fassung hält das BAG dagegen für unions- und verfassungsrechtskonform.^[413]

[412] EuGH 22.11.2005 – C-144/04, NZA 2005, 1345; APS/Backhaus, § 14 TzBfG Rn 418; Meinel/Heyn/Herms, § 14 TzBfG Rn 305; Däubler, ZIP 2000, 1961; BAG 26.4.2006 – 7 AZR 500/04, NZA 2006, 1162; auch ArbG Berlin 30.3.2006, NZA-RR 2006, 408; ArbG Hannover 18.5.2006, DB 2006, 1847; a.A. Koberski, NZA 2005, 79; Preis/Gotthardt, DB 2000, 2065; Kliemt, NZA 2000, 296; Bauer, NJW 2001, 2673; Thüsing/Lambrich, BB 2002, 829; Kerwer, NZA 2002, 1316; Bauer, NZA 2003, 30.

[413] BAG 28.5.2014 – 7 AZR 360/12, NZA 2015, 1131.

(2) Voraussetzungen

(a) Altersgrenze

Rz. 175

Zur Rechtfertigung der Befristung muss der Arbeitnehmer bei Aufnahme des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet haben.^[414]

[414] ErfK/Müller-Glöge, § 14 TzBfG Rn 111; Bauer, DB 02/2007, I; Schiefer, DB 2007, 1081.

(b) Vorhergehende viermonatige beschäftigungslose Zeit

Rz. 176

Vor Beginn der Befristung muss der Arbeitnehmer mind. vier Monate beschäftigungslos gewesen sein, §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB.^[415] Beschäftigungslos ist, wer gem. § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Beschäftigungslos ist also nicht gleichzusetzen mit arbeitslos. Denn auch ältere Menschen, die sich etwa aus persönlichen Gründen (z.B. Pflege eines kranken Angehörigen, Teilnahme an Rehabilitationsmaßnahmen, vorübergehender Erwerbsunfähigkeit oder Verbüßung einer Freiheitsstrafe) nicht arbeitsuchend gemeldet haben, sollen erfasst sein.^[416] Wer Transferkurzarbeitergeld nach § 111 Abs. 2 SGB III bezieht, ist beschäftigungslos i.S.d. Regelung.^[417] Zeiten der Beschäftigungslosigkeit sind auch Zeiten der Teilnahme an öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahmen nach SGB II oder III.^[418] Der Arbeitnehmer muss grds. unmittelbar vor der Befristung vier zusammenhängende Monate lang beschäftigungslos gewesen sein.^[419] Nur kurzzeitige Unterbrechungen dürften unschädlich sein.^[420]

Rz. 177

Unklar ist, ob § 138 Abs. 3 SGB III Anwendung findet, d.h. eine Erwerbstätigkeit (Ausübung einer Beschäftigung, selbstständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger) im Umfang von weniger als 15 Stunden pro Woche der Befristung entgegensteht. Nach der Gesetzesbegründung ist das nicht der Fall.^[421] In der Praxis wird dies aber zu Recht wegen des klaren Wortlauts der Regelung, die eben nicht auf § 138 Abs. 3 SGB III verweist, abgelehnt. Vorsorglich muss daher davon ausgegangen werden, dass jede Art der Beschäftigung die Wirksamkeit der Befristung hindert.

Rz. 178

Praxishinweis

Der Arbeitgeber hat ein Fragerecht, ob der Arbeitnehmer vor Beginn des Arbeitsverhältnisses vier Monate beschäftigungslos gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Auf die Frage muss der Arbeitnehmer wahrheitsgemäß antworten, um sich nicht den Folgen der ­Anfechtung des Vertrags wegen Täuschung oder treuwidrigen Verhaltens nach §§ 123, 242 BGB auszusetzen.^[422]

[415] Schiefer, DB 2007, 1081.

[416] Begründung Gesetzesentwurf, BT-Drucks 16/3793, 7.

[417] Begründung Gesetzesentwurf, BT-Drucks 16/3793, 9.

[418] Begründung Gesetzesentwurf, BT-Drucks 16/3793, 10.

[419] Begründung Gesetzesentwurf, BT-Drucks 16/3793, 10.

[420] Begründung Gesetzesentwurf, BT-Drucks 16/3793, 10.

[421] Begründung Gesetzesentwurf, BT-Drucks 16/3793, 9.

[422] Begründung Gesetzesentwurf, BT-Drucks 16/3793, 10; auch KR/Lipke, § 14 TzBfG Rn 435i.

(c) Kalendermäßige Befristung bis zu fünf Jahren

Rz. 179

Die Befristung ist bis zu fünf Jahren und nur dem Kalender nach zulässig^[423] (vgl. auch Rdn 173). Für den Beginn der Befristung ist die Arbeitsaufnahme entscheidend, nicht der Vertragsschluss. Der Ablauf der Frist berechnet sich nach §§ 187 Abs. 2, 188 Abs. 2 und 3 BGB. Vorbeschäftigungen bei demselben Arbeitgeber hindern die Wirksamkeit der Befristung nicht.^[424]

[423] Begründung Gesetzesentwurf, BT-Drucks 16/3793, 7; auch KR/Lipke, § 14 TzBfG Rn 435d.

[424] Begründung Gesetzesentwurf, BT-Drucks 16/3793, 10 f. u. 24; krit. KR/Lipke, § 14 TzBfG Rn 435h; Bayreuther, BB 2007, 1113; Schiefer, DB 2007, 1081.

(d) Verlängerungen

Rz. 180

Der Ursprungsvertrag darf während des Fünf-Jahres-Zeitraumes mehrfach und ohne Beschränkung hinsichtlich der Anzahl verlängert werden^[425] (vgl. zur Verlängerung Rdn 142 f.).