§ 1b Individualarbeitsrecht – Teil 2 / c) Branchenzugehörigkeit des Betriebs, Vergleichsentgelt und Höchstüberlassungsdauer, § 3

Rz. 578

Vor dem Hintergrund, dass in zahlreichen Branchen inzwischen Branchenzuschlagstarifverträge für Arbeitnehmerüberlassung Anwendung finden, sollte im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag eine Regelung aufgenommen werden, wonach der Entleiher verbindlich erklärt, ob der Einsatzbetrieb einem solchen Branchenzuschlagstarifvertrag unterfällt. Dieses Gebot gilt umso dringlicher, als dass sowohl die Pflicht zur Zahlung von Equal Pay ab Vollendung des neunten Einsatzmonats durch Branchentarifverträge als auch die Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten durch kollektive Vereinbarungen zeitlich nach hinten verlagert werden können.

Sollte der Einsatzbetrieb keinem Branchenzuschlagstarifvertrag unterfallen, könnte eine alternative Regelung aufgenommen werden, wonach der Entleiher erklärt, dass keiner der Einsatzbetriebe einer gegenwärtig zuschlagspflichtigen Branche angehört.

Die meisten Branchenzuschlagstarifverträge sehen eine Möglichkeit für den Entleiher vor, sich auf eine Begrenzung des sogenannten Vergleichsentgeltes zu berufen. Auf diese Weise besteht die Möglichkeit, die Höhe der Branchenzuschläge zu beschränken, damit ein Leiharbeitnehmer nicht mehr verdient als ein vergleichbarer Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb. Zur Ermittlung dieses Vergleichsentgeltes sollte der Entleiher nach dem Vertrag verpflichtet sein, dieses laufende, regelmäßig gezahlte Stundenentgelt verbindlich im Vertrag mitzuteilen. Gleiches gilt für Änderungen des Vergleichsentgeltes.

Gem. § 8 AÜG entfällt nach neun Monaten Einsatzdauer die Möglichkeit, durch Tarifvertrag vom Equal Pay-Grundsatz abzuweichen. Eine längere Abweichung durch Tarifvertrag ist ausnahmsweise bis zum Ablauf des 15. Monats zulässig, wenn ein Branchentarifvertrag nach spätestens sechs Wochen Einsatzdauer eine stufenweise Annäherung an die Equal Pay-Vergütung vorsieht. Bei Ablauf des 15. Monats der Einsatzdauer muss die Gleichstellung bezüglich des Entgelts hergestellt sein. Zum Arbeitsentgelt zählt jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird, bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss, insbesondere Urlaubsentgelt, Entgeltfortzahlung, Sonderzahlungen, Zulagen und Zuschläge sowie vermögenswirksame Leistungen.

Die Möglichkeit der Abweichung "nach unten" wurde zuletzt vom EuGH^[1406] und vom BAG^[1407] für die Tarifwerke iGZ/ver.di bestätigt, wenn für die geringere Vergütung tarifliche Ausgleichsvorteile vorgesehen werden. Eine Schlechterstellung der Leiharbeitnehmer verstößt nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer nach Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104/EG, soweit der Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer beachtet wird. Hierzu müssen Vorteile die aus der Ungleichbehandlung resultierenden Nachteile kompensieren und auf diesem Wege neutralisieren. Ein solcher Vorteil kann in Zusammenschau mit den gesetzlichen Schutzmechanismen (z.B. Unabdingbarkeit von § 615 S. 1 BGB gem. § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG, Lohnuntergrenzen, zeitliche Begrenzung der Abweichmöglichkeit) beispielsweise die Entgeltfortzahlung auch in verleihfreien Zeiten darstellen.

Zur Ermittlung der Höhe der Equal-Pay-Vergütung hat der Gesetzgeber eine Vermutungsregelung in § 8 Abs. 1 AÜG eingefügt: Es wird vermutet, dass die Gleichstellung des Leiharbeitnehmers mit den vergleichbaren Stammarbeitnehmern im Betrieb des Entleihers hinsichtlich des Arbeitsentgelts gegeben ist, sofern dem Leiharbeitnehmer das im Einsatzbetrieb einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer geschuldete tarifvertragliche Arbeitsentgelt gewährt wird. Ist im Einsatzbetrieb ein tarifvertragliches Arbeitsentgelt nicht geschuldet, greift die Vermutungsregelung, wenn dem Leiharbeitnehmer das tarifvertragliche Arbeitsentgelt gezahlt wird, das für vergleichbare Arbeitnehmer in der Einsatzbranche gilt. Kommen in der Einsatzbranche mehrere Tarifverträge zur Anwendung, so ist auf den Tarifvertrag abzustellen, der in der Branche prägend ist. Zum Arbeitsentgelt gehören auch Sachbezüge, die der Entleiher seinen Stammarbeitnehmern gewährt. Für diesen Fall eröffnet § 8 Abs. 1 S. 3 AÜG dem Verleiher die Möglichkeit, dem Leiharbeitnehmer einen Wertausgleich in EUR zu zahlen.

[1406] EuGH 15.12.2022 – C-311/21 (TimePartner Personalmanagement), NZA 2023, 31.

[1407] BAG 31.5.2023 – 5 AZR 143/19.