§ 1b Individualarbeitsrecht – Teil 2 / n) Übernahme von Mitarbeitern, § 14

Rz. 613

Die Übernahme von Leiharbeitnehmern durch den Entleiher kommt in der Praxis häufig vor und ist vom Gesetzgeber gewünscht, um auf diese Weise einen Beitrag zur Reduzierung der Arbeitslosigkeit zu leisten (so genannter "Klebeeffekt").^[1216] Die Regelung unter § 14 Abs. 1 liegt im Interesse des Entleihers und unterscheidet nicht nach dem Zeitpunkt der Angebotsunterbreitung durch den Entleiher, so dass Angebote an die Leiharbeitnehmer auch während der Überlassung möglich wären und nicht das Ende der Überlassung abgewartet werden müsste. Allerdings wird für den erfolgreichen Fall einer Einstellung eines Leiharbeitnehmers durch den Entleiher grds. eine Vermittlungsprovision zu zahlen sein (dazu sogleich).

Rz. 614

Ein Einstellungsverbot für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher ist nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG ohnehin unwirksam, da die verfassungsrechtlich geschützte Berufswahlfreiheit des Leiharbeitnehmers nach Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG beeinträchtigt werden würde.^[1217] Bei einem Wechsel zum Entleiher müssen die Leiharbeitnehmer allerdings die jeweils maßgeblichen Kündigungsfristen einhalten, um eine Verleitung zum Vertragsbruch durch den Entleiher zu vermeiden.^[1218] Der Verleiher kann einen Wechsel des Leiharbeitnehmers zum Entleiher auch nicht durch ein entsprechendes Verbot im Leiharbeitsvertrag verhindern. Ein solches Verbot wäre nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 AÜG unwirksam.

Rz. 615

§ 14 Abs. 2 sieht die Vereinbarung einer Vermittlungsprovision für den Fall der Einstellung eines Leiharbeitnehmers durch den Entleiher während der Überlassung oder in den ersten sechs Monaten nach Beendigung des Überlassungsverhältnisses vor. Der Gesetzgeber hat mit dem Dritten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 eine solche Vereinbarung in § 9 Abs. 1 Nr. 3 Hs. 2 AÜG ausdrücklich für zulässig erklärt.^[1219] Die Vermittlungsgebühr muss allerdings "angemessen" i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 3, Hs. 2 AÜG sein, um eine Unwirksamkeit der Provisionsregelung zu vermeiden. Eine geltungserhaltende Reduktion einer zu hohen Vermittlungsgebühr soll im Hinblick auf den Gesetzeszweck des § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG und das Recht des Leiharbeitnehmers auf freie Wahl des Arbeitsplatzes ausscheiden.^[1220] Eine Vermittlungsgebühr in Höhe von einem Bruttomonatsgehalt des Leiharbeitnehmers soll in jedem Fall angemessen sein,^[1221] die Rechtsprechung hat bisher auch die für eine Übernahme nach bis zu dreimonatiger Überlassungsdauer vorgesehene maximale Vergütungshöhe von 15 % des Jahresbruttoeinkommens als angemessen und für zulässig erachtet.^[1222]

Ob neben der Angemessenheitsprüfung nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 Hs. 2 AÜG zudem die §§ 305 ff. BGB anzuwenden sind, ist umstritten.^[1223]

Die Vermutungsregelung unter § 14 Abs. 2 dient der Beweislastumkehr und soll den Nachweis der Kausalität für den Verleiher erleichtern.^[1224]

[1216] Vgl. Urban-Crell/Schulz, Rn 380, die auf eine Übernahmequote von 30 % hinweisen.

[1217] BGH 3.7.2003 – III ZR 348/02, BB 2003, 2015; LAG Baden-Württemberg 3.12.1998 – 11 Sa 31/98, LAGE Nr. 5 zu § 9 AÜG; Schüren/Hamann/Schüren, § 9 Rn 172.

[1218] Vgl. Boemke/Lembke, § 9 Rn 502.

[1219] BGBl I S. 2848.

[1220] Vgl. Boemke/Lembke, § 9 Rn 514; Thüsing/Mengel, § 9 Rn 67.

[1221] Vgl. Schüren/Hamann/Schüren, § 9 Rn 181 ff. m.w.M.

[1222] BGH 10.11.2011 – III ZR 77/11, NZA-RR 2012, 67.

[1223] Vgl. Thüsing/Mengel, § 9 Rn 67, der § 9 Nr. 3 AÜG als vorrangiges Spezialgesetz versteht. Andere Auffassung zum alten Recht LG Düsseldorf 25.1.2002 – 22 S 54/01, BB 2002, 946.

[1224] Vgl. Palandt/Sprau, § 652 BGB Rn 67; Boemke/Lembke, § 9 Rn 506; gegen die Zulässigkeit einer solchen Regelung Schüren/Hamann/Schüren, § 9 Rn 192.