§ 2 Allgemeine Geschäftsbedingungen / (2) Höhe der Pönale

Rz. 217

Die Pönaleregelung muss folgende Begrenzungen in der Klausel selbst vorsehen (und nicht lediglich in einer Fußnote):^[336]

▪	Eine Pönale für Bauverträge darf pro Werktag (oder Arbeitstag) einen Wert von 0,3 % der Auftragssumme (siehe sogleich) wohl nicht übersteigen.[337] Beziehen sich pönalisierte Termine auf Bauabschnitte, aber nicht auf das gesamte Gewerk, so sollte die Pönale sich nur auf die anteilige Auftragssumme beziehen (zur "Kumulierung" der Pönale siehe sogleich).
▪	Maximaler Pönalewert: Der BGH hat in seiner wichtigen Entscheidung vom 23.1.2003 eine Höchstsumme bei 5 % der Auftragssumme festgelegt, weil die Pönale nur ein Druckmittel sei und nicht über den Gewinn des Auftragnehmers hinausgehen dürfe.[338] Diese Grenze gilt unabhängig vom jeweiligen Auftragsvolumen.[339]

Die Prozentbeträge sind i.d.R. auf die "Auftragssumme" bezogen. Auch wenn der BGH meist auch nur von "Auftragssumme" spricht^[340] ohne hierbei zu differenzieren, empfiehlt sich zur Vermeidung von Problemen die Klarstellung "Netto-Auftragssumme".^[341] Auch muss klar sein, welche Auftragssumme gemeint ist. Wenn ausnahmsweise unklar ist, ob die ursprünglich vereinbarte oder die bei der Abwicklung sich (aufgrund von Änderungen, Nachträgen usw.) ergebende Summe maßgeblich sein soll, kann die Klausel unwirksam sein.^[342] Zudem kann eine Kumulierung von Vertragsstrafen zur Unangemessenheit nach § 307 führen, wenn mehrere (Zwischen-)Termine pönalisiert sind und schon nach kurzer Zeit aufgrund der Einzelvertragsstrafen der Maximalbetrag erreicht werden kann. Denn der beim ersten Zwischentermin entstehende Verzug als solcher kann auch bei den folgenden Zwischen-/Endterminen zu weiteren Vertragsstrafen führen.^[343] Bei Zwischenterminen muss sich die Höhe der Pönale – wegen des Verbots der Kumulierung – an dem Auftragswert der Leistungen, auf die sich die Zwischentermine beziehen, orientieren,^[344] wobei pro Zeiteinheit eine Größenordnung von nur 0,15 % pro Tag (noch) angemessen sein soll.^[345] Pönaleklauseln können "terminsneutral" gestaltet werden, wenn in einer anderen, in Bezug genommenen Klausel die pönalisierten Termine jeweils in einem eigenen Unterabsatz aufgelistet werden, weil dieses bei inhaltlicher, optischer und sprachlicher Trennbarkeit von der Vertragsstrafe für andere Termine nur zur Teilunwirksamkeit führen dürfte.^[346]

Anderes gilt, wenn z.B. jeder Bauabschnitt pönalisiert ist, die Pönale aber nur auf jeweils einen Termin (Fertigstellungstermin) zielt und zudem auf die – auf diesen Bauabschnitt entfallende – Teilauftragssumme bezogen ist. Denn hier kann der Auftraggeber maximal den vereinbarten Prozentsatz auf die Gesamt-Auftragssumme (= Summe der Auftragssummen für die Bauabschnitte) in Anspruch nehmen, ohne dass es zu einem überproportionalen Pönalebetrag kommt.^[347]

Der Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs soll in AGB mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar sein.^[348]

Rz. 218

Eine Pönale schließt den Anspruch auf Schadensersatz nicht aus. Gemäß Gesetz wird die Pönale aber auf einen daneben bestehenden Schadensersatzanspruch angerechnet. Dieser Mechanismus darf in AGB nicht abbedungen werden.^[349] Dies bedeutet aber auch: Die Pönaleregelung darf nicht den Eindruck erwecken, dass die Anrechnung außer Kraft gesetzt sei (etwa dadurch, dass "neben der Pönale voller Schadensersatz" verlangt wird).^[350]

Rz. 219

Bei Nichteinhaltung der vorgenannten Anforderungen besteht die Gefahr, dass die gesamte Pönale-Klausel unwirksam ist. Der BGH hat jedoch entschieden, dass die an verschiedene Ausführungsfristen anknüpfende Pönaleregelung dann im zulässigen Teil erhalten bleiben kann, wenn diese Ausführungsfristen "in sprachlich, optisch und inhaltlich voneinander getrennten Tatbeständen geregelt sind" und wenn nur die Bezugnahme auf einzelne dieser Termine problematisch ist. Diese Teile sind dann einer eigenständigen Inhaltskontrolle zugänglich. Folge: Die Pönaleregelung ist nur hinsichtlich der Ausführungsfrist(en) unwirksam, die – im konkreten Fall wegen unzulässiger Kumulierung – unwirksam ist/sind.^[351]

[336] Siehe BGH v. 24.2.2005 – VII ZR 340/03, IBR 2005, 248 (Preussner).

[337] BGH v. 14.1.1999 – VII ZR 73/98, NJW 1999, 1108, 1109; bestätigt in BGH v. 6.12.2007 – VII ZR 28/07, NZBau 2008, 376 (Nr. 8) = IBR 2008, 143 (Vogel): Pönale von 0,3 % je Werktag nicht beanstandet; 0,3 % als "Tagessatz" (wohl: pro Werktag?, aber nicht eindeutig) ist Grenze: BGH v. 6.12.2012 – VII ZR 133/11, NZBau 2013, 222 (Nr. 19). Für 0,35 % pro Werktag (= 0,42 % pro Arbeitstag) offengelassen: OLG Köln v. 17.8.2010 – 3 U 69/09, IBR 2012, 137, Bolz.

[338] Dieser Betrag muss sämtliche Vertragsstrafen (wenn es mehrere pönalisierte Ereignisse gibt) abdecken. Die Grenze gilt auch bei sehr hohen Auftragswerten (z.B. 170 Mio. EUR): OLG Bamberg v. 17.1.2011 – 4 U 185/10, IBR 2013, 12 (Berger); OLG Köln v. 23.12.2011 – 19 U 24/11, IBR 2013, 14 (Müller).

[339] BGH v. 23.1.2003 – VII ZR 210/01, NJW 2003, 1805, 1808 f.; bes...