§ 2 Allgemeine Geschäftsbedingungen / 8. Klauseln zu Art und Umfang der Nacherfüllung (Begrenzung/Wahlrecht)

a) Modifizierung der Nacherfüllungspflicht (Verkauf-AGB)

aa) Typischer Sachverhalt

Rz. 168

Der Auftragnehmer möchte – wenn er eine Nacherfüllungsart nicht ausschließen kann – zumindest das Wahlrecht zwischen den Nacherfüllungsarten haben.^[271]

[271] Dies steht dem Auftragnehmer nur im Falle eines Werkvertrags zu, § 635 Abs. 1 BGB (nicht aber bei einem Kaufvertrag, § 439 Abs. 1 BGB).

bb) Rechtliche Grundlagen

(1) Ausschluss einer bestimmten Art der Nacherfüllung; Anforderungen an Nacherfüllungsverlangen

Rz. 169

Gegenüber Verbrauchern sind Klauseln zur Begrenzung der Rechte auf bestimmte Arten der Nacherfüllung unwirksam, § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB Gegenüber Unternehmern gibt es im Vergleich zu den gegenüber Verbrauchern geltenden Anforderungen kaum einen größeren Spielraum, da die Anforderungen des § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB über § 307 BGB weitgehend anwendbar sein werden.^[272]

[272] Siehe nur Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 8 Rn 67; MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 8 Rn 48.

(2) Wahlrecht

Rz. 170

Anstelle der Beschränkung auf eine Art der Nacherfüllung ist auch eine Regelung zur Person des Wahlberechtigten denkbar. Beim Kaufvertrag (§ 439 Abs. 1 BGB) steht das Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Neulieferung der Sache dem Auftraggeber zu. Der bloße Wechsel in der Wahlberechtigung ist als geringerer Eingriff gegenüber der Beschränkung auf nur eine Art der Nacherfüllung erst recht zulässig.^[273]

[273] H.M.: z.B. MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 8 Rn 34; Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 8 Rn 56; Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 241.

cc) Muster: Ausschluss der Neuleistung mit Anzahl der Nachbesserungsversuche (Verkauf-AGB)

Rz. 171

Muster 2.35: Ausschluss der Neuleistung mit Anzahl der Nachbesserungsversuche (Verkauf-AGB)

Muster 2.35: Ausschluss der Neuleistung mit Anzahl der Nachbesserungsversuche (Verkauf-AGB)

Der Auftragnehmer ist im Rahmen der Nacherfüllung in keinem Fall zur Neulieferung bzw. -herstellung verpflichtet. Das Verlangen des Auftraggebers auf Nacherfüllung hat in Textform zu erfolgen. Dem Auftragnehmer ist für die Nacherfüllung eine Frist von mindestens _____ (Tagen/Wochen) einzuräumen. Ist die _____ (Lieferung/Leistung) nachzubessern, so ist ein Fehlschlagen der Nachbesserung erst nach dem erfolglosen zweiten Nachbesserungsversuch gegeben. Schlägt die Nacherfüllung fehl, steht dem Auftraggeber das Recht zu, zu mindern oder – wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist – nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten. Die gesetzlichen Fälle der Entbehrlichkeit der Fristsetzung bleiben unberührt. Die Anwendung der §§ 445a, 445b, 478 BGB (Rückgriffsanspruch des Verkäufers) bleibt unberührt. Unberührt bleibt auch das Recht des Auftraggebers, nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen Schadensersatz zu verlangen.

dd) Muster: Wahlrecht beim Auftragnehmer mit Anzahl der Nachbesserungsversuche (Verkauf-AGB)

Rz. 172

Muster 2.36: Wahlrecht beim Auftragnehmer mit Anzahl der Nachbesserungsversuche (Verkauf-AGB)

Muster 2.36: Wahlrecht beim Auftragnehmer mit Anzahl der Nachbesserungsversuche (Verkauf-AGB)

Das Wahlrecht zwischen Mängelbeseitigung und Neulieferung [Neuleistung] steht in jedem Fall dem Auftragnehmer zu. Das Verlangen des Auftraggebers auf Nacherfüllung hat schriftlich zu erfolgen. Dem Auftragnehmer ist für die Nacherfüllung mindestens eine Frist von _____ (Tagen/Wochen) einzuräumen. Ist die _____ (Lieferung) nachzubessern, so ist ein Fehlschlagen der Nachbesserung erst nach dem erfolglosen zweiten Versuch gegeben. Schlägt die Nacherfüllung fehl, so steht dem Auftraggeber das Recht zu, zu mindern oder – wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist – nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten. Die gesetzlichen Fälle der Entbehrlichkeit der Fristsetzung bleiben unberührt. Die Anwendung der §§ 445a, 445b, 478 BGB“ (Rückgriffsanspruch des Verkäufers) bleibt unberührt. Unberührt bleibt auch das Recht des Auftraggebers, nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen Schadensersatz zu verlangen.

b) Modifizierung der Nacherfüllungspflicht (Einkauf-AGB)

aa) Typischer Sachverhalt

Rz. 173

Der Auftraggeber möchte, dass ihm bei Werkleistungen das Wahlrecht zwischen den beiden Arten der Nacherfüllung (wie beim Kaufvertrag) zusteht (§ 635 Abs. 1 BGB). Zudem soll dem Auftragnehmer nur ein Nachbesserungsversuch zustehen.

bb) Rechtliche Grundlagen

(1) Wahlrecht des Auftraggebers

Rz. 174

Maßstab der Inhaltskontrolle ist § 307 BGB, da § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB sich nur gegen Klauseln des Verkäufers/Auftragnehmers (also nur gegen Verkaufs-AGB) wendet. Wenn in Verkaufsbedingungen die Änderung des Wahlrechts zulässig ist,^[274] so muss dies auch für Einkaufsbedingungen (bei Werkvertragsbestellungen) gelten. Dabei ist der ausdrückliche Vorbehalt hinsichtlich der Rechte des Auftraggebers im Falle des Fehlschlagens der Nacherfüllung nicht erforderlich, da nach § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB der Auftraggeber geschützt werden soll, der hier aber der Verwender ist. Zudem erweitert diese Klausel die Rechte des Auftraggebers (Verwenders), so dass auch kein Bedarf für einen solchen Vorbehalt besteht.

[274] So NK-BGB/Kollmann, § 309 Rn 161; siehe auch Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 241; Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 8 Rn 56.

(2) Nur eine Nachbesserungsmöglichkeit des Auftragnehmers

Rz. 175

Die §§ 440 S. 1, 636 BGB enthalten lediglich Vermutungsregeln und damit kein zwingendes Recht. Der Ausschluss von mehr als einem Nachbesserungsversuch dürfte den Auftragnehmer nicht unangemessen benachteiligen.^[275] Zudem erfüllt dieser eine Nachbesserungsversuch die "Warnschussfunktion", weil der Au...