§ 2 Allgemeine Geschäftsbedingungen / 9. Klausel zur Überbürdung der Nacherfüllungskosten auf den Auftraggeber; Schadensersatz bei unberechtigter Mängelrüge (Verkauf-AGB)

a) Typischer Sachverhalt

Rz. 177

Der Auftragnehmer ist bestrebt, die im Zusammenhang mit einer Nacherfüllung entstehenden Aufwendungen möglichst ganz auf den Auftraggeber abzuwälzen. Dies soll auf jeden Fall gelten, wenn der Auftraggeber eine unberechtigte Mangelrüge getätigt hat.

b) Rechtliche Grundlagen

aa) Generelle Kostentragung des Auftraggebers

Rz. 178

Die Anwendung des § 309 Nr. 8 lit. b cc BGB wird weitgehend auch gegenüber Unternehmern bejaht. Für die seit 1.1.2018 an geltende Neufassung hatte der Gesetzgeber erwogen, abweichend vom allgemeinen Konzept der §§ 309 f. BGB den § 309 Nr. 8 lit. b cc BGB unmittelbar gegenüber Unternehmern gelten zu lassen (wie bei § 308 Nr. 1a und § 308 Nr. 1b BGB, siehe § 310 Abs. 1 S. 1 BGB). Letztlich hat der Rechtsausschuss davon Abstand genommen mit dem Hinweis auf die Indizwirkung des § 309 BGB.^[276] Zu demselben Ergebnis kommt im Kaufrecht § 478 BGB, wenn es sich um eine Lieferkette handelt. Vom Gesetz abweichende Bestimmungen sind daher im Zweifel auch im unternehmerischen Rechtsverkehr nicht zulässig.

[276] BT-Drucks 18/11437, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz zu dem RegE BT-Drucks 18/8486 – Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 8.3.2017 (Zitat S. 45 f.).

bb) Kostentragung bei einer unberechtigten Mängelrüge

Rz. 179

Anders als gegenüber einem Verbraucher dürfte es nach § 307 Abs. 1 BGB zulässig sein, einen unternehmerischen Auftraggeber auch dann zum Ersatz aller Kosten und Aufwendungen des Auftragnehmers zu verpflichten, die diesem aus einer objektiv unberechtigten Mangelrüge entstehen – also auch, wenn der Auftraggeber insoweit ohne Verschulden handelt. Dies betrifft die Aufwendungen und Kosten für die Überprüfung des Mangels als auch die für die (vom Auftraggeber ja gewünschte/verlangte) Mängelbeseitigung.^[277] Bei – auch vermuteter, siehe § 280 Abs. 1 S. 2 BGB – Fahrlässigkeit ist der Auftraggeber hierzu sowieso verpflichtet.^[278] So wie der Auftragnehmer (weitgehend) verschuldensunabhängig für Mängel einzustehen hat, ist es nicht unangemessen, die Überprüfungskosten der objektiv unberechtigten Mängelrüge dem Auftraggeber auch ohne konkretes Verschulden aufzubürden, da die unzutreffende Rüge in seinen Verantwortungsbereich fällt.^[279] Würde allerdings ein umfassender Schadenersatzanspruch (mit einer Haftung auch für Folgeschäden usw.) verschuldensunabhängig formuliert, verstieße dies gegen den wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes, dass Schadensersatz generell nur bei Verschulden zu leisten ist.^[280] Daher sollte die Regelung insoweit auf einen Aufwendungsersatzanspruch beschränkt werden.

Die Begründung eines Aufwendungsersatzanspruchs auch bei berechtigten Mängelrügen ist indes auch gegenüber einem Unternehmer nicht wirksam. Der im Rahmen des § 307 BGB einzubeziehende Gedanke des (nicht direkt anwendbaren) § 309 Nr. 8 lit. b cc BGB sowie § 478 BGB stehen entgegen.

[277] Siehe BGH v. 23.1.2008 – VIII ZR 246/06, ZIP 2008, 458 (Nr. 1): "Für die Überprüfung der Anlage und die Fehlerbeseitigung".

[278] Siehe BGH v. 23.1.2008 – VIII ZR 246/06, ZIP 2008, 458, 459 (Nr. 12 ff.).

[279] Siehe Art. VIII.4 S. 4 der "Allgemeinen Lieferbedingungen …" des ZVEI. Vgl. auch Scherer, ZGS 2002, 362, 365. Thamm/Möffert, NJW 2004, 2711 (offengelassen).

[280] Ähnlich auch Ayad/Halsdorfer, BB 2008, 1086.

c) Muster: Kosten unberechtigter Mängelrüge (Verkauf-AGB)

Rz. 180

Muster 2.38: Kosten unberechtigter Mängelrüge (Verkauf-AGB)

Muster 2.38: Kosten unberechtigter Mängelrüge (Verkauf-AGB)

Unbeschadet weitergehender Ansprüche des Auftragnehmers hat der Auftraggeber im Falle einer unberechtigten Mängelrüge dem Auftragnehmer die Aufwendungen zur Prüfung und – soweit verlangt – zur Beseitigung des Mangels zu ersetzen.