§ 2 Allgemeine Geschäftsbedingungen / a) Erleichterung des Verzugs/Erschwerung der Mängelansprüche (Verkauf-AGB)

aa) Rechtliche Grundlagen

(1) Zahlungsbedingungen und -verzug

Rz. 140

Die vom Verwender als Auftragnehmer gewünschte "Beschleunigung" von Zahlungen und des Zahlungsverzugs wird zum einen durch eine entsprechende Zahlungsbedingung mit "frühen" und möglichst umfangreichen Zahlungspflichten bewirkt. Dazu kommt vor allem die Forderung möglichst hoher Abschlagszahlungen in Betracht. Im hier relevanten unternehmerischen Verkehr ist § 309 Nr. 15 BGB nicht (direkt) anwendbar, § 310 Abs. 1 S. 1 BGB. Zwar gilt eine Verbotsnorm des § 309 BGB als Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unternehmern zu einer unangemessenen Benachteiligung führt. Dies gilt aber nicht, wenn die Klausel wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden.^[233] Im Rahmen der Gesetzgebung haben BReg wie BR zu § 309 Nr. 15 BGB ausschließlich den Schutz (nur) des Verbrauchers betont, so dass der Rechtsgedanke des § 309 Nr. 15 BGB im unternehmerischen Verkehr nur sehr zurückhaltend angewandt werden kann. Angesichts der Verkehrsüblichkeit erscheinen im unternehmerischen Verkehr erhöhte Abschlagszahlungen als zulässig, wobei im Falle nicht vertragsgemäß erbrachter Leistungen ein angemessener Abschlag erfolgen muss.

Auf das Erfordernis der Mahnung als Voraussetzung des Verzugs (§ 309 Nr. 4 BGB) – wenn überhaupt gegeben – kann gegenüber Unternehmern ganz verzichtet werden, denn dies entspricht den Grundsätzen des HGB.^[234] Nach § 353 S. 1 HGB kann bei beiderseitigen Handelsgeschäften Verzugszins sogar ab dem Tag der Fälligkeit gefordert werden. Jedenfalls ermöglicht dies, die Frist nach § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB gegenüber einem Unternehmer (deutlich) im Vergleich zu der Frist zu verkürzen, die gegenüber einem Verbraucher einzuhalten ist. Letztlich ist aber auch gegenüber einem Unternehmer entscheidend, dass die Frist für die Veranlassung der Überweisung oder sonstigen Zahlung nicht unangemessen sein darf, § 307 Abs. 1 BGB. Daher scheint hier eine Frist von zehn Tagen ab Lieferung oder Rechnungserhalt als jedenfalls noch angemessen. Eine "Null-Frist" ist aber auch Unternehmern gegenüber unwirksam.^[235]

[233] BGH v.19.9.2007 – VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1.

[234] Offengelassen von BGH v. 29.10.1997 – VIII ZR 347/96, NJW 1998, 677. Für Zulässigkeit: MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 4 Rn 12 ff., insb. 14; MüKo/Westermann, § 449 Rn 35; Erman/Roloff, § 309 Rn 40. Enger: Palandt/Grüneberg, § 309 Rn 23 (grds. nicht abbedingbar). Für Anwendbarkeit: OLG Karlsruhe v. 20.8.1999 – 15 U 43/98, WRP 2000, 565, 570 (Buchst. q). Differenzierend Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 309 Nr. 4 Rn 61 f.: sogar Verzicht auf Mahnung möglich, wenn Verzugseintritt auch ohne Mahnung klar feststellbar, ansonsten unzulässig. Ähnlich: Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 4 Rn 12 ff., 15.

[235] Siehe Oepen, ZGS 2002, 349, 352 f.

(2) Ausschluss des § 320 BGB

Rz. 141

Bei § 309 Nr. 2 lit. a BGB ist im unternehmerischen Verkehr eine weitgehende Modifizierung/Ausschließung der Rechte des § 320 BGB bis hin zur vollständigen Aufhebung des § 320 BGB zulässig.^[236] Die Grenze ist eine grobe Vertragsverletzung des Verwenders.^[237] Anders als gegenüber einem Verbraucher dürfte es zulässig sein, gegenüber einem Unternehmer die Zahlungsverweigerung auf die Fälle zu beschränken, in denen das Recht zur Annahme- bzw. Abnahmeverweigerung^[238] offensichtlich ist. Auch in einem solchen Fall kann die Zahlungsverweigerung jedoch nur insoweit berechtigt sein, als dies in einem angemessenen Verhältnis zum Mangel steht (§ 320 Abs. 2 BGB). In anderen Fällen sollte es bei der vollen Zahlungspflicht bleiben können.

[236] v. Westphalen, NJW 2002, 20; Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 309 Nr. 2 Rn 70; MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 2 Rn 20, § 309 Nr. 8 Rn 61.

[237] Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 2 Rn 10.

[238] § 640 Abs. 1 S. 2 BGB: Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.

(3) Abhängigmachen der Nacherfüllungsansprüche von vollständiger Zahlung

Rz. 142

§ 309 Nr. 8 lit. b dd BGB (Leistungsverweigerungsrecht des Verwenders als Auftragnehmer) ist über § 307 BGB auch gegenüber einem Unternehmer weitgehend anwendbar.^[239] Insoweit stellen sich die Gestaltungsmöglichkeiten gegenüber einem Unternehmer also klar begrenzt dar.

[239] Palandt/Grüneberg, § 309 Rn 77; Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 309 Nr. 8b dd Rn 31: grundlegende Gedanken; MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 8 Rn 61: ist grds. zur Geltung zu bringen.

bb) Checkliste

Rz. 143

▪	Zahlungsverzug: kürzere Fristen möglich
▪	Ausschluss § 320 BGB: Annahme-/Abnahmeverweigerung nur bei Offensichtlichkeit des Mangels wohl zulässig
▪	Nacherfüllung nur bei 100 % Zahlung: im Rahmen des § 641 Abs. 3 BGB möglich

cc) Muster: Zahlungsbedingungen und Nacherfüllungsvorbehalt (Verkauf-AGB)

Rz. 144

Muster 2.29: Zahlungsbedingungen und Nacherfüllungsvorbehalt (Verkauf-AGB)

Muster 2.29: Zahlungsbedingungen und Nacherfüllungsvorbehalt (Verkauf-AGB)

Der Auftragnehmer ist berechtigt, Abschlagszahlungen in Höhe von _____ Prozent des Wertes der seitens des Auftragnehmers erbrachten Leistungen zu verlangen. Die restliche Vergütung ist mit _____ fällig, soweit nicht das Gesetz eine frühere Fälligkeit vorsieht.

Der Auft...