§ 2 Allgemeine Geschäftsbedingungen / g) Rechtsfolgen der Unwirksamkeit der betroffenen Klausel, § 306 BGB

aa) Reichweite der Unwirksamkeit der AGB-Bestimmung, § 306 BGB

Rz. 34

Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften, § 306 BGB.

Der Vertrag im Übrigen bleibt grundsätzlich wirksam, an die Stelle der nichtigen Bestimmungen treten die gesetzlichen. Die Teilnichtigkeit einzelner Bestimmungen hat indes die Unwirksamkeit der gesamten AGB zur Folge, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung des Eingreifens der gesetzlichen Bestimmungen eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde, § 306 Abs. 3 BGB. Vor allem bei Dauerschuldverhältnissen kommt statt (und vorrangig vor) § 306 Abs. 3 BGB eine Anpassung in ergänzender Vertragsauslegung in Betracht, wenn die Unwirksamkeit des Vertrags insgesamt (trotz erheblicher Störung der "Vertragsparität") nicht den Interessen der Parteien oder den berechtigten Interessen des Partners entspräche.^[108]

Darüber hinaus ist eine Gesamtnichtigkeit anzunehmen, wenn der als wirksam anzusehende Rest der AGB-Klausel einen grundlegend anderen Sinn erhalten würde.^[109] Ist eine Klausel nicht in eigenständige Teile trennbar oder genügen alle Teile nicht den gesetzlichen Vorgaben, so ist die Klausel insgesamt unwirksam. Beispiel: Streichung der Worte "aus Gründen, die der Käufer nicht zu vertreten hat" und "Zug um Zug gegen Löschung der Auflassungsvormerkung" in Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung eines Bauträgervertrags, Klausel ist also trennbar.^[110] Die Entscheidungspraxis der BGH-Senate, Satzteile gedanklich zu streichen ("Kuli-Test"), ist jedoch kaum berechenbar.^[111] Eine sprachliche Umformulierung, insbesondere Ergänzung, wird vom BGH durchaus zu Recht abgelehnt.^[112]

[108] Siehe BGH v. 23.1.2013 – VIII ZR 100/12, n.v.: Urt. des EuGH v. 14.6.2012 zu Art. 6 Abs. 1 Klausel-RL (C-618/10, NJW 2012, 2257 – Banco Español de Crédito) nicht im Widerspruch.

[109] Siehe BGH v. 15.11.2006 – VIII ZR 3/06, ZIP 2007, 131, 132 (Nr. 21); BGH v. 11.10.2007 – III ZR 63/07, BB 2007, 2644 ff. (Nr. 34); BGH v. 28.3.2007 – VIII ZR 199/06, NJW 2007, 1743 f. (Nr. 11): unwirksame Regelung, weil die Pflicht zur Schönheitsreparatur durch den Wegfall der Regelung "bisherige Ausführungsart" angeblich einen veränderten Inhalt bekäme; BGH IBR 2008, 143 (zust. Anm. Vogel): Abbedingen des Verschuldenserfordernisses bei Terminüberschreitung könne nicht von Vertragsstrafe getrennt werden.

[110] BGH v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, NZBau 2014, 218 (Nr. 25) = IBR 2014, 149 m. zust. Anm. Basty.

[111] Siehe z.B. NK-BGB/Kollmann, § 306 Rn 17 f m.w.N.

[112] Siehe BGH v. 15.11.2006 – VIII ZR 3/06, ZIP 2007, 131, 132 (Nr. 21).

bb) Verbot der geltungserhaltenden Reduktion einer ungültigen Klausel

Rz. 35

Aus §§ 306 Abs. 2, 307 Abs. 1 S. 2 BGB folgt, dass Klauseln, die nach der AGB-Kontrolle unwirksam sind, nicht im Wege der Auslegung auf einen wirksamen Kern reduziert werden können (sog. "geltungserhaltende Reduktion").^[113] Der Verwender soll aus einer unzulässigen Klausel keine Vorteile (hier: Wirksambleiben des Restes) ziehen.^[114] Daher sind (auch nach § 306a BGB) salvatorische Klauseln ("soweit [gesetzlich] zulässig") sogar im unternehmerischen Verkehr unzulässig,^[115] ebenso Ersetzungsklauseln ("Die nichtige … ist … zu ersetzen").^[116] Anders liegt es bei einer AGB-Klausel, die ihren Rang gegenüber gesetzlichen Bestimmungen regelt, z.B.: "soweit nicht das Gesetz eine frühere Fälligkeit vorsieht …".

Zulässig und gebräuchlich sind gesetzeswiederholende Klauseln. Ein Beispiel sind Klauseln zur Teilnichtigkeit, um den Erhalt der AGB im Übrigen zu sichern, so wie in § 306 Abs. 1 BGB ohnehin angeordnet, siehe § 307 Abs. 3 S. 2 BGB.^[117] Ebenso zulässig ist die Einbeziehung mehrerer Klauselwerke, wenn deren Rangverhältnis klar ist.^[118] Die AGB dürfen in ganz engen, vorhersehbaren Grenzen den Verwender auch berechtigen, im Falle einer aufgrund neuer Rechtsprechung unwirksamen Klausel nachträglich eine (wirksame) Klausel zu ergänzen.^[119]

[113] BGH v. 1.2.2005 – X ZR 10/04, NJW 2005, 1774, 1776; BGH v. 15.11.2006 – VIII ZR 3/06, ZIP 2007, 131, 132 (Nr. 21); auf EU-Ebene aus Art. 6 Abs. 1 Klausel-RL (EuGH v. 14.6.2012 – C-618/10, RIW 2012, 792 = BB 2012, 2813 m. krit. Anm. Ayad); BGH v. 23.9.2010 – III ZR 246/09, NJW 2011, 139 (Nr. 27): aus § 306 Abs. 1 und 2 BGB.

[114] Siehe BGH v. 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110, 1113 f.

[115] BGH v. 22.9.2015 – II ZR 340/14, BB 2016, 144 (LS b, Nr. 19) = EWiR 2016, 7 (Seibert): "soweit nicht zwingende gesetzliche Vorschriften (…) entgegenstehen". Siehe auch BGH v. 5.12.1995 – X ZR 14/93, BB 1996, 654, 656 (VDMA-Bedingungen); BGH v. 22.11.2001 – VII ZR 208/00, NJW 2002, 894, 895; KG v. 9.2.2012 – 23 U 192/08, GRUR-RR 2012, 362. Gegen zu strenges Vorgehen: Staudinger/Schlosser, § 306 Rn 25; Staudinger/Coester, § 307 Rn 55.

[116] Siehe nur BGH v. 5.12.1995 – X ZR 14/93, BB 1996, 654, 656 (VDMA-Bedingungen); BGH v. 12.10.1995 – I ZR 172/93, BB 199...