Rz. 162
Der Antrag des Bestellers geht – steht das Anordnungsrecht nach § 650b BGB in Rede – auf eine Verpflichtung des Unternehmers, der Anordnung (Änderung) Folge zu leisten (Ausführung der Änderung) – Leistungsverfügung auf Vornahme einer Handlung. Der Unternehmer kann beantragen, der angeordneten Änderung (Ausführung) nicht Folge leisten zu müssen.
Rz. 163
Der Antrag des Unternehmers geht – steht die Vergütungsanpassung nach § 650c BGB in Rede – auf Zahlung, der Antrag des Bestellers auf Feststellung, keine oder eine geringere als die vom Unternehmer geforderte Vergütung zahlen zu müssen.
Rz. 164
Der Gesetzgeber vermutet, dass es nach der Bauvertragsrechtsnovelle weniger Streitigkeiten über die "Zumutbarkeit" einer Änderungsanordnung durch den Besteller geben wird als über die aus einer Änderungsanordnung folgende Vergütungsanpassung und dass die grundsätzlich vorleistungspflichtigen Unternehmer in besonderem Maße auf Liquidität (bspw. durch an den neuen Leistungsumfang angepasste Abschlagszahlungen) angewiesen sind. Vor diesem Hintergrund soll vor allem auch der Unternehmer im einstweiligen Verfügungsverfahren rasch einen Titel über den geänderten Abschlagszahlungsanspruch oder die zu gewährende Sicherheit erlangen können – was in Bezug auf die vorläufige Pauschalierungsmöglichkeit der Mehrvergütung nach § 650c Abs. 3 S. 1 BGB auch den Interessen des Bestellers dienlich ist, da dieser überhöhten Ansprüchen des Unternehmers so schnell entgegentreten kann.
Rz. 165
Beachte:
§ 650d BGB gestattet – wie auch bereits schon die bisherige Judikatur – eine auf Geldzahlung und damit auf vorläufige Befriedigung gerichtete einstweilige (Leistungs-) Verfügung.
Dabei werden an das Bestehen des Verfügungsgrundes grundsätzlich – insbesondere im Unterhaltsrecht – erhöhte Anforderungen gestellt:
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Der Antragsteller bedarf dringend der sofortigen Erfüllung seines Anspruchs. |
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Die geschuldete Handlung muss – sofern sie nicht ihren Sinn verlieren soll – so kurzfristig zu erbringen sein, dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht mehr möglich erscheint. |
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Dem Antragsteller müssen aus der Nichtleistung Nachteile drohen, die schwer wiegen und außer Verhältnis zu dem Schaden stehen, der dem Antragsgegner droht. |
Da diese Voraussetzungen – so der Gesetzgeber – trotz ihrer großen Bedeutung für die Liquidität von Bauunternehmen nach bislang geltendem Recht in Bezug auf Abschlagszahlungen zumeist nicht gegeben sein werden, setzt § 650d BGB die Voraussetzungen, unter denen der Unternehmer eine auf Zahlung gerichtete einstweilige Verfügung erlangen kann, nach Beginn der Bauausführung herab.
Rz. 166
Obwohl eine Regelung des Prozessrechts, soll § 650d BGB – so Schwenker/Rodemann – durch Prozessvertrag (der es ermöglicht, von einem möglichen Prozessverhalten in den Grenzen des § 134 und des § 138 BGB [von einer bestimmten Verfahrensart] keinen Gebrauch zu machen) jedenfalls zwischen Unternehmern (d.h. in der Relation b2b) auch durch AGB abdingbar sein.
Rz. 167
Schwenker/Rodemann plädieren allerdings dafür, im Regelfall von der Anordnung einer Leistungsverfügung Abstand zu nehmen. Zudem äußern sie Bedenken daran, ob § 650d BGB praktisch wirksam werden wird.
Rz. 168
Beachte:
Nach Sprau hingegen dürfte – wobei der Gesetzgeber aber wohl weitergehende Vorstellungen hatte – der Weg einer Leistungsverfügung bezüglich der Mehrvergütung dem Unternehmer dann offenstehen, "wenn er ein besonderes Liquiditätsbedürfnis darlegen kann …; i.d.R. werden (jedoch) sichernde Maßnahmen genügen".