§ 2 Brexit und Gesellschaftsrecht – mögliche Folgen für ... / 2. Gesellschaften

a) Geschäftstätigkeit im Vereinigten Königreich

Rz. 68

Das Handelsabkommen gilt nur für solche Gesellschaften aus dem Vereinigten Königreich, die dort ordnungsgemäß gegründet worden sind ("constituted or organised under the law of the United Kingdom") und dort auch tatsächlich unternehmerisch tätig sind ("engaged in substantive business operations in the territory of the United Kingdom").^[73]

Rz. 69

Das Kriterium der "substantive business operations in the territory of the United Kingdom" dürfte im Zusammenhang mit den hier behandelten englischen private limited companies, die von deutschen Gründern für eine unternehmerische Tätigkeit in Deutschland errichtet worden sind, von entscheidender Bedeutung sein. Der Schutz des Handelsabkommens greift nur dann ein, wenn eine wesentliche Geschäftstätigkeit im Vereinigten Königreich vorliegt. In allen anderen Fällen ist der Anwendungsbereich des Handelsabkommens nicht eröffnet.

[73] In der deutschen Übersetzung des Abkommens wird dies teilweise auch mit wesentlicher Geschäftstätigkeit bzw. teilweise mit materieller Geschäftstätigkeit (in erheblichem Umfang) übersetzt. Für die Auslegung des Abkommens ist die englische Sprachfassung vorrangig maßgeblich, nachdem Englisch auch die Verhandlungssprache war.

b) Begriffsbestimmung des Abkommens

Rz. 70

Der Begriff der "substantive business operations in the territory of the United Kingdom" ist in dem Handelsabkommen selbst nicht näher definiert. In dem Abkommen findet sich lediglich für Gesellschaften aus der Europäischen Union eine nähere Umschreibung des parallelen Begriffs der "substantive business operations" "in the territory of the Union". Dieses Merkmal soll so verstanden werden, wie es die Europäische Union der Welthandelsorganisation übermittelt hat, und dem Konzept des "effective and continuous link" mit den EU-Mitgliedstaaten entsprechen.

Rz. 71

Für Gesellschaften aus dem Vereinigten Königreich findet sich in dem Handelsabkommen keine entsprechende Konkretisierung. Dies könnte im Umkehrschluss darauf hindeuten, dass das Kriterium der "substantive business operations" bei Gesellschaften aus dem Vereinigten Königreich anders auszulegen ist als bei Gesellschaften aus den EU-Mitgliedstaaten. Gleichwohl dürfte ein "effective and continuous link" einer Gesellschaft mit dem Vereinigten Königreich auch ein deutliches Indiz für "substantive business operations in the territory of the United Kingdom" sein.

Rz. 72

Aus der Entstehungsgeschichte des Handelsabkommens und den (bislang veröffentlichten) Verhandlungsunterlagen ergeben sich keine näheren Anhaltspunkte für die Auslegung.

c) Andere Handelsabkommen

Rz. 73

Der Begriff der "substantive business operations" findet sich in ähnlicher Weise auch in vielen anderen Handelsabkommen. Im Allgemeinen soll dadurch eine missbräuchliche Ausnutzung des jeweiligen Abkommens verhindert werden. Der Schutz von Handelsabkommen soll grundsätzlich nur für ausländische Handelsgesellschaften gelten, nicht aber auch für Pseudo-Auslandsgesellschaften bzw. Briefkastengesellschaften.

Rz. 74

Eine ähnliche Auslegung dürfte auch für das Handelsabkommen zwischen der Europäischen Union und dem Vereinigten Königreich sachgerecht sein. Ziel der Vertragsparteien ist der Schutz solcher Gesellschaften, die in dem anderen Vertragsstaat tatsächlich und dauerhaft wirtschaftlich tätig sind. Dafür müssen die Unternehmen über eine gewisse Substanz und Ausstattung verfügen. Die formale Registrierung der Gesellschaft genügt insoweit nicht.

Plakativ gesprochen: Ein bloßer "Briefkasten" betreibt noch keinen Handel, so dass eine "Briefkastengesellschaft" auch keinen Schutz eines Handelsabkommens benötigt.

Rz. 75

Die Konkretisierung der "substantive business operations" wird in vielen Fällen schwierig und streitanfällig sein. Grundsätzlich dürfte insoweit eine Gesamtbeurteilung aller tatsächlichen und rechtlichen Umstände des jeweiligen Einzelfalls maßgebend sein. Dabei können u.a. auch folgende Indizien zu berücksichtigen sein:

▪	Art und Umfang der Betriebsstätten,
▪	Dauer des Bestehens der Niederlassung,
▪	Anzahl und Größe von Büros und sonstigen Räumlichkeiten,
▪	Bestehen von (langfristigen) Mietverträgen,
▪	Anzahl, Tätigkeit und Qualifikation der Mitarbeiter,
▪	Art und Anzahl von Kunden, Lieferanten und Geschäftspartnern,
▪	Höhe des investierten Kapitals und der sonstigen Betriebsmittel,
▪	Bestehen von Gewerbe- und Betriebserlaubnissen,
▪	Mitgliedschaft in (örtlichen) Handelskammern oder Verbänden,
▪	Art und Höhe der erwirtschafteten Umsätze und Gewinne,
▪	Höhe der tatsächlich gezahlten Abgaben, Steuern und Gebühren.

Rz. 76

Bei einer umfassenden Betrachtung aller dieser Indizien zeigt sich in aller Regel, ob ein Unternehmen eine echte geschäftliche Verbindung zu einem Vertragsstaat hat oder diese nur auf dem Papier (und zum Schein) besteht. Besonders Gewicht dürfte dabei solchen Umständen zukommen, die von den betroffenen Unternehmen nicht selbst ohne Weiteres gestaltbar sind (wie etwa die tatsächliche Zahlung von Gehältern an lokale Mitarbeiter oder die Abführung von Steuern an örtliche Behörden).

Rz. 77

Im Ergebnis dürfte die Hü...