§ 2 Brexit und Gesellschaftsrecht – mögliche Folgen für ... / bb) Ausnahme: Europarechtliche Gründungstheorie

Rz. 46

Nach den Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Centros (1999), Überseering (2002) und Inspire Art (2003) sind Gesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wirksam gegründet worden sind, in allen anderen Mitgliedstaaten in vollem Umfang anzuerkennen. Grundlage dafür ist die europäische Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV).^[45]

Rz. 47

Danach war eine englische private limited company in Deutschland auch dann als Kapitalgesellschaft anzuerkennen, wenn diese im Vereinigten Königreich lediglich ihren Satzungssitz, nicht aber auch ihren Verwaltungssitz hat. Dies galt selbst dann, wenn die Gründung der Gesellschaft nur deshalb im Vereinigten Königreich erfolgt ist, um die deutschen Vorschriften über die Gründung von Kapitalgesellschaften (z.B. Aufbringung des Mindeststammkapitals, Kontrolle durch das Registergericht) zu umgehen. Die Rechtsprechung hat darin auch keinen Missbrauch gesehen. Aufgrund des Vorrangs des Europarechts musste die deutsche Rechtsprechung dieser Auslegung der Niederlassungsfreiheit folgen.

Rz. 48

Für Gesellschaften aus anderen EU-Mitgliedstaaten gilt seitdem die Gründungstheorie.^[46] Danach musste eine englische private limited company, die im Vereinigten Königreich wirksam gegründet worden ist, in Deutschland uneingeschränkt als Kapitalgesellschaft anerkannt werden. Diese europarechtliche Gründungstheorie gilt seitdem auch für Gesellschaften aus den EWR-Mitgliedstaaten Norwegen, Island und Liechtenstein^[47] (nicht aber auch für Gesellschaften aus der Schweiz). Schließlich gilt die Gründungstheorie für Gesellschaften, die in den USA^[48] wirksam gegründet worden sind. Rechtsgrundlage hierfür ist die Meistbegünstigungsklausel in dem deutsch-amerikanischen Freundschaftsvertrag aus dem Jahr 1954.^[49]

Rz. 49

Für Gesellschaften aus allen anderen Staaten^[50] gilt dagegen (jedenfalls nach Auffassung der Rechtsprechung)^[51] bis heute die (modifizierte) Sitztheorie.^[52] Der BGH hat dies zuletzt in seinem Urteil "Trabrennbahn" aus dem Jahr 2008 für eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts entschieden.^[53] Die Schweiz habe sich bewusst gegen eine Mitgliedschaft in der Europäischen Union und dem Europäischen Wirtschaftsraum entschieden. Die Niederlassungsfreiheit findet demnach im Verhältnis zur Schweiz keine Anwendung. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den bilateralen Verträgen zwischen der Europäischen Union und der Schweiz. Die Schweiz ist bis heute ein Drittstaat. Eine Kapitalgesellschaft mit Satzungssitz in der Schweiz und Verwaltungssitz in Deutschland ist daher in Deutschland zwar anzuerkennen, aber nicht als Kapitalgesellschaft. Die Schweizer Kapitalgesellschaft ist in Deutschland vielmehr als eine rechtsfähige Personengesellschaft zu behandeln. Damit entfällt die Haftungsbeschränkung der Kapitalgesellschaft.

Rz. 50

Diese Entscheidung des BGH ist bis heute unverändert gültig. Eine Änderung der Rechtsprechung ist derzeit (trotz mancher Kritik) nicht zu erwarten.^[54]

[45] Ausführlich zum Ganzen u.a. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 4a Rn 7 ff. und Anh zu § 4a Rn 8 ff.; Behrens/Hoffmann, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl. 2019, Einl. B; H.-P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, Anhang § 4a.

[46] Siehe u.a. BGH, Urt. v. 13.3.2003, VII ZR 370/98 (Überseering), BGHZ 154, 185 = NJW 2003, 1461 = ZIP 2003, 718 = DB 2003, 986 = NZG 2003, 431 (Rechtsfähigkeit einer niederländischen BV nach Verlegung ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes nach Deutschland); BGH, Urt. v. 14.3.2005, II ZR 5/03, NJW 2005, 1648 = ZIP 2005, 805 = DB 2005, 1047 = NZG 2005, 508 (keine Handelnden-Haftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG bei englischer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland); BGH, Urt. v. 12.7.2011, II ZR 28/10, BGHZ 190, 242 = NJW 2011, 3372 = ZIP 2011, 1837 = DB 2011, 2197 = NZG 2011, 1114 (Zuständigkeit der britischen Gerichte für Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis am Satzungssitz der Gesellschaft, hier einer Limited, nach Maßgabe der Gründungstheorie); BGH, Urt. v. 8.9.2016, III ZR 7/15, ZIP 2016, 2060 = NZG 2016, 1187 = BB 2016, 2569 mit Anm. von Oertzen = DB 2016, 2536 = EWiR 2016, 753 (Uhl) (Bestimmung des Stiftungskollisionsrechts bei einer österreichischen Stiftung durch Rückgriff auf Grundsätze der Gründungstheorie des internationalen Gesellschaftsrechts), ausführlich dazu Feick/Schwelm, NZG 2021, 334; Kindler, NZG 2016, 1335; Werner, ZEV 2017, 181; BGH, Urt. v. 13.4.2020, 5 StR 428/09, ZIP 2010, 1233 (zur Geltung der europarechtlichen Gründungstheorie auch für die Überseegebiete, hier einer Limited nach dem Recht der British Virgin Islands).

[47] Siehe BGH, Urt. v. 19.9.2005, II ZR 372/03 (Liechtenstein), BGHZ 164, 148 = GmbHR 2005, 1483 = ZIP 2005, 1869 = RIW 2005, 945 mit Anm. Leible/Hofmann = DNotZ 2006, 143 mit Anm. Thölke (Rechtsfähigkeit einer in Liechtenstein gegründeten Aktiengesellschaft mit Verwaltungssitz in Deutschland), ausführlich dazu Baudenbacher/Buschle, IPRax 2004, 26 (noch zur Vorinstanz); Rehm, De...