§ 2 Brexit und Gesellschaftsrecht – mögliche Folgen für ... / F. Ltd. & Co. KG

I. Einführung

Rz. 199

Die Auslandsgesellschaft & Co. KG beschäftigt Gerichte und Praxis in Deutschland^[115] seit mittlerweile über 30^[116] Jahren.^[117] Die Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Typenvermischung ist heute allgemein anerkannt. Dazu hat nicht zuletzt die Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen Centros (1999), Überseering (2002) und Inspire Art (2003) maßgeblich beigetragen. Auslandsgesellschaften aus den EU- und EWR-Mitgliedstaaten^[118] können danach die Stellung als alleinige Komplementärin einer deutschen Kommanditgesellschaft übernehmen und auch als solche im Handelsregister eingetragen werden.^[119] Demnach war bzw. ist auch die Rechtsform der Ltd. & Co. KG in der Praxis weit verbreitet.^[120]

Rz. 200

Nachdem die Auslandsgesellschaft & Co. KG grundsätzlich anerkannt war, mussten in der Folgezeit zahlreiche Einzelfragen an der Schnittstelle zwischen ausländischem und deutschem Gesellschaftsrecht geklärt werden. Dazu gehörten beispielsweise die richtige Firmierung der Auslandsgesellschaft & Co. KG, die organschaftliche Vertretung und deren Eintragung im deutschen Handelsregister sowie die Risiken einer (Durchgriffs- oder Existenzvernichtungs-)Haftung.^[121] Die Fragen des Arbeits- und Mitbestimmungsrechts (und deren Vermeidung, siehe §§ 1, 4 ff. MitbestG) waren dagegen – obwohl diese häufiges Motiv für die Rechtsformwahl sind – nur selten Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen. Im Steuerrecht ging es vor allem um die Möglichkeiten der gewerblichen Prägung (und Entprägung) bei einer Auslandsgesellschaft & Co. KG (i.S.v. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG).^[122]

Rz. 201

Die derzeit geplante Reform des deutschen Personengesellschaftsrechts^[123] enthält keine ausdrücklichen Regelungen zur Auslandsgesellschaft & Co. KG.^[124] Die Rechtslage bleibt insoweit unverändert.

[115] Zur GmbH & Co. KG in ausländischen Rechtsordnungen siehe Fleischer/Wansleben, GmbHR 2017, 633.

[116] Grundlegend BayObLG, Beschl. v. 21.3.1986, BReg. 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305 = ZIP 1986, 840.

[117] Ausführlich zum Ganzen Lüke, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn 2.488, S. 201 ff.; Winter, in: Winter (Hrsg.), Beratungspraxis GmbH & Co. KG, 2017, Rn A 221 ff., S. 49 ff.; Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 12. Aufl. 2018, § 24 Rn 1 ff., S. 515 ff., jew. m.w.N.

[118] Zu einer Komplementärin aus den Niederlanden siehe OLG Braunschweig, Beschl. v. 18.3.2020, 3 W 4/20 und 3 W 5/20, DStR 2020, 1812 = NZG 2020, 1112 = GWR 2020, 342 mit Anm. Voges = GmbHR 2020, 1174; zu einer Komplementärgesellschaft aus Luxemburg siehe etwa OLG Celle, Beschl. v. 7.6.1999, 9 W 56/99, NZG 2000, 248.

[119] Zu Drittstaaten wie der Schweiz OLG Stuttgart, Beschl. v. 30.3.1995, 8 W 355/93, GmbHR 1995, 530 = ZIP 1995, 1004 mit Anm. Mankowski; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 21.4.1989, 5 W 60/88, GmbHR 1990, 348.

[120] Zur englischen Ltd. & Co. KG siehe u.a. OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 24.4.2008, 20 W 425/07, GmbHR 2008, 707 = ZIP 2008, 1286; OLG Dresden, Beschl. v. 21.5.2007, 1 W 52/07, GmbHR 2007, 1156 mit Anm. Werner = ZIP 2007, 2076.

[121] Ausführlich zum Ganzen u.a. Binz/Mayer, GmbHR 2003, 249; Jerger, ZfIR 2012, 582; Klöhn/Schaper, ZIP 2013, 49; Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045; Meining/Kruschke, GmbHR 2008, 91; Mülsch/Nohlen, ZIP 2008, 1358; Nentwig, GmbHR 2015, 1145; Schlichte, DB 2006, 87, Schlichte, DB 2006, 1357; Schlichte, DB 2006, 2672; Süß, GmbHR 2005, 673; Teichmann, ZGR 2014, 220; Thiermann, ZIP 2011, 988; Werner, GmbHR 2005, 288.

[122] Siehe dazu grundlegend BFH, Urt. v. 14.3.2007, XI R 15/05, BStBl II 2007, 924 zu Gesellschaften mit dem Sitz in Liechtenstein. – Zu Steuerrecht siehe auch die Nachweise oben in Fn 58, 85 und 102.

[123] Siehe Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsmodernisierungsgesetz – MoPeG), BR-Drucks 59/21 vom 22.1.2021. Das Gesetz soll am 1.1.2023 in Kraft treten.

[124] Siehe zum Ganzen u.a. Fleischer, DStR 2021, 483; Fleischer, DStR 2021, 430; Fleischer, BB 2021, 386; Heckschen, GWR 2021, 1; Lieder, ZRP 2021, 34; Noack, M., DB 2020, 2618; Schmidt, K., ZHR 185 (2021) 16; Schollmeyer, NZG 2021, 129; Wertenbruch, GmbHR 2021, 1.

II. Neue Rechtslage bei der Ltd. & Co. KG

1. Überblick

Rz. 202

Persönlich haftender Gesellschafter einer deutschen KG kann grundsätzlich jede in- und ausländische natürliche oder juristische Person sein (siehe §§ 161 ff. HGB).^[125] Dies gilt auch für eine englische private limited company. Bei der Ltd. & Co. KG handelt es sich im Regelfall um eine deutsche KG, deren (alleinige) persönlich haftende Gesellschafterin eine englische private limited company ist.

Rz. 203

Seit dem 1.1.2021 kommt es allerdings darauf an, ob es sich bei der englischen private limited company um eine echte Auslandsgesellschaft (siehe Rdn 204 ff.) oder um eine unechte Auslandsgesellschaft (Scheinauslandsgesellschaft) (siehe Rdn 206 ff.) handelt.

[125] Siehe statt vieler Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, 40. Aufl. 2021, § 161 Rn 3 m.w.N.

2. Echte Auslandsgesellschaften

Rz. 204

Bei den echten Auslandsgesellschaften h...