§ 2 Brexit und Gesellschaftsrecht – mögliche Folgen für ... / II. Neue Rechtslage bei der Ltd. & Co. KG

1. Überblick

Rz. 202

Persönlich haftender Gesellschafter einer deutschen KG kann grundsätzlich jede in- und ausländische natürliche oder juristische Person sein (siehe §§ 161 ff. HGB).^[125] Dies gilt auch für eine englische private limited company. Bei der Ltd. & Co. KG handelt es sich im Regelfall um eine deutsche KG, deren (alleinige) persönlich haftende Gesellschafterin eine englische private limited company ist.

Rz. 203

Seit dem 1.1.2021 kommt es allerdings darauf an, ob es sich bei der englischen private limited company um eine echte Auslandsgesellschaft (siehe Rdn 204 ff.) oder um eine unechte Auslandsgesellschaft (Scheinauslandsgesellschaft) (siehe Rdn 206 ff.) handelt.

[125] Siehe statt vieler Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, 40. Aufl. 2021, § 161 Rn 3 m.w.N.

2. Echte Auslandsgesellschaften

Rz. 204

Bei den echten Auslandsgesellschaften handelt es sich um englische private limited companies mit Satzungs- und Verwaltungssitz im Vereinigten Königreich, die dort nachhaltig unternehmerisch tätig sind. Die echten Auslandsgesellschaften sind in Deutschland auch nach dem 1.1.2021 uneingeschränkt als Kapitalgesellschaften anzuerkennen. Rechtsgrundlage dafür ist jetzt das Handels- und Kooperationsabkommen zwischen der Europäischen Union und dem Vereinigten Königreich (siehe Rdn 66 ff.). Im Ergebnis hat sich die Rechtslage insoweit nicht geändert.

Rz. 205

Die Gesellschaften in der Rechtsform der Ltd. & Co. KG bestehen somit auch nach dem 1.1.2021 unverändert fort, wenn es sich bei der Komplementärin um eine echte Auslandsgesellschaft handelt.

3. Unechte Auslandsgesellschaften (Scheinauslandsgesellschaften)

a) Allgemeines

Rz. 206

Anders ist die Rechtslage dagegen bei den unechten Auslandsgesellschaften (Scheinauslandsgesellschaften), die im Vereinigten Königreich (nur) ihren Satzungssitz haben und ausschließlich in Deutschland tätig sind. Dazu gehören in aller Regel auch Gesellschaften, deren Tätigkeit sich auf die Übernahme der Rolle als persönlich haftende Gesellschafterin bei einer deutschen KG beschränkt.

Rz. 207

Die bloße Beteiligung an einer englischen private limited company ist grundsätzlich keine nachhaltige unternehmerische Tätigkeit im Sinne des Handels- und Kooperationsabkommens zwischen der Europäischen Union und dem Vereinigen Königreich (siehe Rdn 66 ff.).

Rz. 208

Die unechten Auslandsgesellschaften (Scheinauslandsgesellschaften) werden aus deutscher Sicht seit dem 1.2.2021 nicht mehr als Kapitalgesellschaften anerkannt. Vielmehr werden diese aus deutscher Sicht als Personengesellschaft bzw. Einzelunternehmen qualifiziert. Die (geplante) Reform des deutschen Personengesellschaftsrechts ändert daran nichts.^[126] Die Neuregelung zum Sitzwahlrecht von Personengesellschaften (§ 706 BGB-E) ist eine reine Sachnorm und keine Kollisionsvorschrift (ähnlich wie auch § 4a GmbHG). Der deutsche Gesetzgeber wollte die umstrittenen Fragen des internationalen Gesellschaftsrechts auf diesem Wege nicht (nebenbei) mit regeln und sich auch nicht generell von der Sitztheorie verabschieden.

Für Unternehmen in der Rechtsform der Ltd. & Co. KG ergeben sich daraus weitreichende Folgen.

[126] Siehe Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsmodernisierungsgesetz – MoPeG), BR-Drucks 59/21 vom 22.1.2021. Das Gesetz soll am 1.1.2023 in Kraft treten. Ausführlich zum Ganzen u.a. Fleischer, DStR 2021, 483; Fleischer, DStR 2021, 430; Fleischer, BB 2021, 386; Heckschen, GWR 2021, 1; Lieder, ZRP 2021, 34; Noack, M., BB 2021, 643; Noack, M., DB 2020, 2618; Schmidt, K., ZHR 185 (2021) 16; Schollmeyer, NZG 2021, 129; Wertenbruch, GmbHR 2021, 1.

b) Mehrpersonen-Limited

Rz. 209

Bei einer englischen private limited company mit mehreren Gesellschaftern kommt es aus deutscher Sicht zu einer Umqualifizierung der englischen Kapitalgesellschaft in eine deutsche Personengesellschaft (je nach Tätigkeit §§ 705 ff. BGB bzw. § 105 ff. HGB).

Rz. 210

Eine Personengesellschaft & Co. KG ist in der Praxis unüblich, aber rechtlich zulässig (§§ 161 ff. HGB). Dies gilt sowohl für eine oHG & Co. KG (bei einer kaufmännischen Tätigkeit i.S.v. § 105 HGB) als auch für eine GbR & Co. KG (bei einer sonstigen Tätigkeit). Im Handelsgesetzbuch ist zwar nur geregelt, dass eine GbR Kommanditistin sein kann (§ 162 Abs. 1 S. 2 HGB). Im Hinblick auf die Vereinigungs- und Vertragsfreiheit muss eine GbR aber auch die Rolle als Komplementärin übernehmen können (§ 162 Abs. 1 S. 2 HGB analog).^[127]

Rz. 211

Zivilrechtlich entfällt bei einer oHG & Co. KG bzw. einer GbR & Co. KG allerdings die Haftungsbeschränkung. Die Gesellschafter der oHG bzw. GbR haften dann persönlich und unbeschränkt auch für die Verbindlichkeiten der KG (§§ 128 ff. HGB).

Rz. 212

Im Steuerrecht stellt sich die Frage, ob eine oHG & Co. KG bzw. eine GbR & Co. KG gewerblich geprägt sein kann. Der Gesetzeswortlaut spricht dagegen, da danach ausschließlich eine "Kapitalgesellschaft" persönlich haftende Gesellschafterin sein muss (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG). Daran fehlt es bei einer oHG & Co. KG bzw. GbR & Co. KG. Allerdings wollte der deutsche Gesetzgeber sicherstellen, dass allein der...