§ 2 Das "nichteheliche" Kind / C. Die elterliche Sorge

Rz. 19

Der Begriff der elterlichen Sorge ist in §§ 1626 Abs. 1, 1629 Abs. 1 S. 1 BGB definiert. Danach haben die Eltern die Pflicht und das Recht, für minderjährige Kinder zu sorgen. Die elterliche Sorge umfasst die Sorge für die Person des Kindes (Personensorge) und das Vermögen des Kindes (Vermögenssorge) sowie die Vertretung des Kindes. Sie ist als ein dem Interesse des Kindes dienendes gesetzliches Schuldverhältnis definiert und ist ein absolutes Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB.^[22]

[22] Völker/Clausius, FamRMandat – Sorge- und Umgangsrecht, § 1 Rn 9; PWW/Ziegler, § 1626 BGB Rn 5.

I. Elternschaft

Rz. 20

Die "elterliche Sorge" für ein Kind steht den Eltern zu. Die Frage ist nun, wer eigentlich Eltern in diesem Sinne sind. Denn soweit ersichtlich gibt es hierfür keine Legaldefinition. Sie ergibt sich weder aus den §§ 1626 ff BGB noch aus Art. 6 Abs. 2 GG. Dem Wortlaut der Normen ist weder zu entnehmen, dass es sich bei "Eltern" um eine Mutter und einen Vater, noch die Notwendigkeit, dass es sich um die leibliche Mutter oder den leiblichen Vater oder um miteinander verheiratete Personen handeln muss.^[23] Die gesetzlichen Regelungen gehen aber trotzdem zunächst von dem Fall aus, dass das Kind in eine Familiengemeinschaft bestehend aus leiblicher Mutter und leiblichem Vater hineingeboren wird.^[24] So spricht zum Beispiel § 1629 Abs. 2 BGB von "Vater und Mutter".

Rz. 21

Schutzzweck des Art. 6 GG und der damit einhergehenden einfachgesetzlichen Regelungen ist deshalb die Familie als Gemeinschaft von Eltern und Kindern. Die Zuweisung der rechtlichen Verantwortung für das Kind richtet sich an dessen Abstammung aus.^[25] Hierauf, auf die Abstammung des Kindes, kann im Einzelfall geschlossen werden und die Zuweisung zu Eltern aufgrund Vermutung oder bzw. und gesetzlicher Regelungen vorzunehmen sein.^[26] Das Gesetz weist die Elternschaft also zunächst einer Mutter und einem Vater zu.

[23] BVerfG, Urt. v. 19.2.2013 – 1 BvL 1/11; BVerfG, Beschl. v. 7.3.1995 – 1 BvR 790/91.

[24] BVerfG, Beschl. v. 7.3.1995 – 1 BvR 790/91.

[25] BVerfG, Urt. v. 31.1.1989 – 1 BvL 17/87.

[26] BVerfG, Beschl. v. 9.4.2003 – 1 BvR 1493/96.

1. Mutter

Rz. 22

Gemäß § 1591 BGB ist Mutter eines Kindes die Frau, die es geboren hat. Sie kann ihre Mutterschaft nicht anfechten.^[27] Die Mutterschaft ist unveränderlich.^[28] Mit der nicht anfechtbaren Mutterschaft geht das Verwandtschaftsverhältnis des Kindes zu allen Verwandten der gebärenden Mutter einher^[29] – wiederum mit der Folge von Unterhaltsansprüchen und gesetzlichem Erbrecht.

[27] PWW/Ziegler, § 1591 BGB Rn 3.

[28] Palandt/Brudermüller, § 1591 BGB Rn 2.

[29] PWW/Ziegler, § 1591 BGB Rn 3.

2. Vater

Rz. 23

Während die Frage, wer Mutter des außerhalb der Ehe geborenen Kindes ist, einfach zu beantworten ist (die das Kind gebärende Frau), ist dies bei der Frage, wer Vater des Kindes ist, nicht so. Das Gesetz geht zunächst noch immer davon aus, dass die Eltern miteinander verheiratet sind und vermutet für diesen Fall die Vaterschaft. Besteht keine gesetzliche Vermutung, müssen Schritte veranlasst werden, um eine rechtliche Vaterschaft herzustellen.

Rz. 24

Das Gesetz regelt dies wie folgt:

Gemäß § 1592 BGB ist der Mann Vater eines Kindes,

▪	der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist,
▪	der die Vaterschaft anerkannt hat oder
▪	dessen Vaterschaft nach § 1600d BGB oder § 182 Abs. 1 FamFG gerichtlich festgestellt ist.

Sofern die Vaterschaft nicht gesetzlich vermutet wird, entsteht sie durch Anerkennung oder Feststellung, § 1592 Nr. 2 und Nr. 3 BGB.

a) Vaterschaftsanerkennung

Rz. 25

Die Anerkennung der Vaterschaft ist in den §§ 1594 ff. BGB geregelt. Sie ist nur für den Zeitraum wirksam, zu dem nicht die Vaterschaft eines anderen Mannes besteht und auch schon vor der Geburt zulässig. Sie bedarf der öffentlichen Beurkundung, um wirksam zu sein, § 1597 BGB. Das ist kostenfrei möglich bei einem beliebigen Jugend- oder Standesamt.^[30] Auch der Rechtspfleger darf die Beurkundung vor­nehmen.^[31]

[30] FAKomm-FamR/Friederici, 5. Aufl., § 1594 BGB Rn 4.

[31] PWW/Friederici, § 1597 BGB Rn 3.

aa) Beurkundung durch das Jugendamt

Rz. 26

Wird die Beurkundung durch das Jugendamt vorgenommen, ist hinsichtlich des Tätigwerdens des Amtes und eines eventuellen Rechtswegs zu beachten, dass es sich um ein öffentlich-rechtliches Handeln handelt. Im Gegensatz zu einem Notar obliegt es dem Jugendamt, von Amts wegen die Belange des Minderjährigen zu wahren und bei Bedarf von Amts wegen zu ermitteln und einzuschreiten. Deswegen kann das Jugendamt die Beurkundung der Vaterschaftsanerkennung ablehnen, wenn sachfremde Erwägungen zu einer Bedrohung des Wohles des Kindes führen. Das kann der Fall sein, wenn die Anerkennung nur dazu dient, ein Aufenthaltsrecht für den biologischen Vater zu schaffen.^[32] Der Rechtsweg gegen eine Ablehnung der Beurkundung ist der verwaltungsgerichtliche Weg, nicht derjenige der Beschwerde vor dem Familiengericht.

Rz. 27

Hinweis

▪	Das Jugendamt beurkundet die Vaterschaftsanerkennung in seiner Funktion als öffentlich-rechtliche Behörde mit den damit einhergehenden Amtsermittlungspflichten.
▪	D...