§ 2 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) / b) Rechte und Pflichten des vorletzten und des verbleibenden Gesellschafters

Rz. 166

In Bezug auf die Rechte und Pflichten des vorletzten Gesellschafters sind anlässlich seines Ausscheidens nach § 712a Abs. 2 BGB – wie schon nach bisheriger Rechtslage^[333] – die §§ 728, 728a und 728b BGB entsprechend anzuwenden, was sich aus der Systematik des Gesetzes nicht von selbst ergibt, da die in Bezug genommenen Vorschriften "an sich für den Fall der Auflösung mit anschließender Liquidation der Gesellschaft konzipiert sind".^[334]

Rz. 167

Infolge der entsprechenden Anwendung der §§ 728, 728a und 728b BGB kann der ausgeschiedene Gesellschafter nicht von der GbR, sondern von dem verbleibenden Gesellschafter eine angemessene Abfindung verlangen^[335] (§ 728 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB). Dieser haftet ihm auch für Fehlbeträge (§ 728a BGB) und den Gläubigern der aufgelösten Gesellschaft entsprechend § 728b BGB für die bis zu seinem Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten (Nachhaftung).

Rz. 168

Die Rechtsstellung des letzten Gesellschafters ergibt sich spiegelbildlich aus § 712a Abs. 2 BGB in Bezug auf die Rechte und Pflichten des vorletzten Gesellschafters indem sie dort mitgeregelt sind.^[336] Im Hinblick auf seine eigene Haftung für Verbindlichkeiten der aufgelösten Gesellschaft – die nach § 712a Abs. 1 S. 2 BGB im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf ihn übergegangen ist – kann er im Fall seiner Inanspruchnahme durch Gläubiger ggf. Ausgleichsansprüche gegen den vorletzten Gesellschafter aus einem zwischen ihnen bestehenden Gesamtschuldverhältnis (§ 721 S. 1 BGB) geltend machen, wenn Letzterer entsprechend § 728b BGB auch weiter haftet und ein Rückgriff im Innenverhältnis gesellschaftsvertraglich (vgl. § 728 Abs. 1 S. 1 BGB) nicht ausgeschlossen ist.^[337]

Beachte:

Aufgrund der Möglichkeit Abfindungsbeschränkungen zu vereinbaren,^[338] können die Gesellschafter aber auch durch eine gesellschaftsvertragliche Auflösungsklausel – beschränkt auf die Situation, dass der vorletzte Gesellschafter ausscheidet – den Ausscheidensgrund in einen Auflösungsgrund umzuwandeln mit der Folge, dass dann "an die Stelle der Vollbeendigung der Gesellschaft die Auflösung mit nachfolgender Liquidation [tritt], so dass der ausscheidende Gesellschafter (bzw. seine Erben) an der Gesellschaft in Liquidation beteiligt bleibt und den vollen Anteil am Liquidationserlös erhält".^[339]

[333] Dazu MüKo-BGB/Schäfer, § 730 Rn 83.

[334] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 148.

[335] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 147 unter Bezugnahme auf OLG Karlsruhe, Urt. v. 25.10.2006 – 7 U 11/06, ZIP 2007, 1908, 1909.

[336] Schäfer/Bergmann, § 7 Rn 31.

[337] Schäfer/Bergmann, § 7 Rn 31.

[338] Schäfer/Bergmann, § 7 Rn 25.

[339] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 148 unter Bezugnahme auf Staub/Schäfer, § 130 HGB Rn 10.