Rz. 82
Leben die Ehegatten getrennt oder will einer getrennt leben, ist auch nach Inkrafttreten des FamFG die materiell rechtliche Frage des Verhältnisses von § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB und § 861 BGB umstritten. Der Streit ist geprägt von der prozessualen Frage, welches Gericht für den jeweiligen Anspruch zuständig ist. Die prozessuale Frage stellt sich nunmehr in modifizierter Form, nämlich, ob es sich um eine Ehewohnungssache nach § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG oder um eine sonstige Familiensache nach § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG handelt.
Es werden zum materiell-rechtlichen Verhältnis von § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB zu § 861 Abs. 1 BGB im Grundsatz drei Meinungen vertreten:
1) |
Die überwiegende Rechtsprechung und herrschende Ansicht in der Literatur sehen § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB als lex specialis zu § 861 Abs. 1 BGB an. Nach dieser Ansicht verdrängt also der familienrechtliche Überlassungsanspruch den possessorischen Anspruch. |
2) |
Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur gehen von freier Anspruchskonkurrenz, also von mehreren selbstständigen Ansprüchen, aus. Danach können der possessorische Anspruch aus § 861 Abs. 1 BGB und der familienrechtliche Überlassungsanspruch nach § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB ohne Einschränkung nebeneinander geltend gemacht werden. |
3) |
Vermittelnde Ansichten nehmen zwar eine Anspruchskonkurrenz an, berücksichtigen aber bei dem Anspruch nach § 861 Abs. 1 BGB den Regelungsgehalt von § 1361b BGB oder wenden § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB entsprechend an und berücksichtigen in diesem Rahmen den possessorischen Schutz. |
Rz. 83
Die Ansicht, die § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB als lex specialis zu § 861 Abs. 1 BGB ansieht, wie auch die sogenannten "vermittelnden" Ansichten sind von den Bestreben bestimmt, zu einer einheitlichen gerichtlichen Zuständigkeit, nämlich derjenigen des Familiengerichts, zu gelangen, um auf diese Weise divergierende Entscheidungen zu verhindern. Mit dem Inkrafttreten des FamFG entfällt dieser Grund, das Familiengericht ist gem. §§ 266 Abs. 1 Nr. 3, 111 Nr. 10 FamFG, 23a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GVG sachlich zuständig. Allerdings werden nach Inkrafttreten des FamFG teilweise die gem. §§ 113 Abs. 1, 112 Nr. 3 Alt. 1, 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG anwendbaren ZPO-Vorschriften als ungeeignet angesehen, deshalb die "vermittelnde" Ansicht in der Variante der entsprechenden Anwendung des § 1361b BGB unter Einbeziehung des Regelungsgehalts des possessorischen Besitzschutzes vertreten, um auf diese Weise zur Anwendung des § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG zu gelangen, d.h., das Verfahren als Ehewohnungssache einordnen zu können. Dies trifft in der Sache nicht zu und ist nach Inkrafttreten des FamFG auch nicht mehr erforderlich.
Rz. 84
Nach § 20 FamFG sind beide Verfahren zu verbinden. Die Sachdienlichkeit hierfür ist zu bejahen, weil die Gegenstände der Verfahren in einem Zusammenhang stehen. § 20 FamFG erlaubt zwar keine verfahrensübergreifende Verbindung; ein FamFG-Verfahren kann deshalb nicht mit einem VwGO-Verfahren oder einem ZPO-Verfahren verbunden werden. Um eine solche Verbindung handelt es sich jedoch nicht bei der Verbindung von reinen FamFG-Verfahren mit Familienstreitsachen, für die gem. § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG die Vorschriften der ZPO entsprechend gelten. Familienstreitsachen sind trotz der Verweisung auf die ZPO-Vorschriften originäre FamFG-Verfahren. Dies übersehen diejenigen, die im vorliegenden Zusammenhang eine Verbindung nach § 20 FamFG von reinen FamFG-Familiensachen und Familienstreitsachen wegen der Anwendbarkeit der unterschiedlichen Verfahrensordnungen ablehnen. Dass jedenfalls die Verbindung einer reinen FamFG-Familiensache mit einer Familienstreitsache zulässig ist, ergibt sich aus § 179 Abs. 1 S. 2 FamFG. Die Vorschrift macht von den grundsätzlichen Verbindungsverbot in Abstammungssachen nach § 179 Abs. 2 FamFG, das verhindern soll, dass die Klärung der Abstammung durch den anderen für die Abstammung irrelevanten Verfahrensstoff belastet und verzögert wird, eine Ausnahme, in dem sie die Verbindung von Abstammungssachen gem. § 20 FamFG mit Anträgen auf Mindestunterhalt nach § 239 FamFG für zulässig erklärt. Daraus folgt, dass eine reine FamFG-Familiensache mit einer Familienstreitsache nach § 20 FamFG verbunden werden kann. Die materiell-rechtliche Problematik kann deshalb ohne Berücksichtigung der prozessualen Problematik beantwortet werden.
Rz. 85
Eine normverdrängende Konkurrenz zugunsten von § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB ist nicht gegeben. Die Vorschrift verdrängt § 861 Abs. 1 BGB weder als lex specialis noch aufgrund ihres Zwecks. Es fehlt jeweils bereits am selben oder sich weitgehend deckenden Lebenssachverhalt, der Voraussetzung nicht nur jeder normverdrängenden Konkurrenz, sondern einer Normenkonkurrenz überhaupt ist. Besonders deutlich wird dies in dem Fall, in dem der aussperrende Ehegatte seinerseits die Überlassung der Ehewohnung gem. § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB von dem Ausgesperrten begehrt, der gem. § 861 Abs. 1 BGB Wiedereinräumung des Besitze...