Rz. 118
Verlässt der gem. § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB überlassungspflichtige Ehegatte die Ehewohnung, steht dem in der Wohnung verbliebenen überlassungsberechtigten Ehegatten gem. §§ 1361b Abs. 1 S. 1, 1353 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB ein Recht zum Alleinbesitz der Ehewohnung zu. Greift § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB weder zugunsten des einen noch zugunsten des anderen Ehegatten ein, haben nach wie vor beide Ehegatten ein Recht zum Mitbesitz der Ehewohnung gem. § 1353 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB, also auch der in der Ehewohnung verbliebene Ehegatte. Jedes Mal liegt in der Nutzung der Wohnung durch den in dieser verbliebenen Ehegatten kein Eingriff in den Zuweisungsgehalt des Rechts zur Benutzung der Ehewohnung des anderen Ehegatten vor. Die Eingriffskondition greift bereits tatbestandlich nicht ein.
Verlässt hingegen der gem. § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB überlassungsberechtigte Ehegatte die Wohnung, so steht dem ausgezogenen Ehegatten ein Anspruch gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB auf Entrichtung einer Vergütung für die Benutzung gegen den anderen Ehegatten zu, wenn ihn dieser gegen seinen Willen von der Nutzung der Wohnung ausschließt. Das geschieht, sobald der überlassungspflichtige Ehegatte sich weigert zu weichen. Schon dann liegt ein Eingriff in den Zuweisungsgehalt des Rechts zur Alleinbenutzung der Ehewohnung vor.[340] Das Eingreifen dieser Vorschrift schließt jedoch das Vorliegen einer Regelungslücke nicht aus.[341] Allerdings verdrängt § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB hier aufgrund seiner entsprechenden Anwendung die Eingriffskondition im Wege der Subsidiarität infolge erschöpfender Regelung.
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