§ 2 Gemeinschaftliches Testament / 6. Ausübung des Bestimmungsrechts (bzw. der Bestimmungsrechte)

Rz. 25

Für den Fall, dass der Bestimmungsberechtigte (insbesondere überlebende Elternteil) geschäftsunfähig wird oder verstirbt, bevor das Bestimmungsrecht (bzw. Bestimmungsrechte) ausgeübt worden ist, stellt sich die Frage, nach dessen Schicksal.

Geht man davon aus, dass das Bestimmungsrecht – gegenteiliges im Lichte der Testamentsauslegung bzw. entsprechender Anordnung im Testament sicherlich vertretbar^[24] – höchstpersönlich ist, ist es grundsätzlich weder vererblich noch von einer (transmortalen) General- und Vorsorgevollmacht gedeckt. Für diesen Fall sollte daher eine Regelung getroffen werden. Möglich ist stets die Ausübung durch einen testamentarisch angeordneten Ersatzbestimmungsberechtigten.

Rz. 26

Da möglicherweise familienfremde Dritte ungeeignet sind, das Bestimmungsrecht auszuüben (eine Abwägung zwischen Versorgungsinteresse des längerlebenden Elternteils und den steuerlichen Vorteilen ist zu treffen), stellt sich die Frage, inwieweit ein Vermächtnisnehmer zugleich selbst (Ersatz-) Bestimmungsberechtigter sein kann. Im Rahmen der §§ 2151 ff. BGB, d.h. der Bestimmung wer von mehreren ein Vermächtnis erhalten soll, kann ein möglicher Vermächtnisnehmer zugleich selbst Bestimmungsberechtigter sein.^[25] Nach einer älteren Rechtsprechung^[26] zu § 2156 BGB darf der Erblasser – mit dogmatisch mindestens wohl fragwürdiger Begründung^[27] – dort das Bestimmungsrecht allerdings nicht dem Bedachten überlassen. Dies ist schon deswegen abzulehnen, da die Bestimmung in § 2156 BGB durch einen Testamentsvollstrecker erfolgen kann, zu dem wiederum der Bedachte ernannt werden darf,^[28] das Gesetz mithin die Bestimmung durch den Bedachten dem Grunde nach zulässt.

Hinweis

Soll der Vermächtnisnehmer (Kinder) zugleich selbst Ersatzbestimmungsberechtigter im Fall der Geschäftsunfähigkeit oder des Versterbens des Bestimmungsberechtigten (Elternteil) vor Ausübung des Bestimmungsrechts sein, sollte dies ausdrücklich im Testament angeordnet werden. Ferner ermöglicht im Einzelfall eine General- und Vorsorgevollmacht – sofern notariell beglaubigt – als Auffanglösung bei Geschäftsunfähigkeit des Bestimmungsberechtigten eine Ausschlagung gegen Abfindung, um das mit dem Steuervermächtnis verfolgte Ziel zu erreichen (siehe § 3 Rdn 63>).

Rz. 27

Kann die Bestimmung vom Bestimmungsberechtigten nicht mehr getroffen werden (und ist ein Ersatzbestimmungsberechtigter nicht angeordnet), etwa weil er verstorben ist, ist sie durch Urteil zu treffen, §§ 2156 S. 2, 319 Abs. 1 S. 2 BGB.^[29] Gleiches gilt nach dem Wortlaut des § 319 Abs. 1 S. 2 BGB ("die Bestimmung nicht treffen kann") im Fall der Geschäftsunfähigkeit.

[24] Kurth, ZEV 2021, 357 ff.

[25] Palandt/Weidlich, § 2151 BGB Rn 1.

[26] BGH v. 24.4.1991 – IV ZR 156/90, NJW 1991, 1885.

[27] Wonach ein "praktisches Bedürfnis von einigem Gewicht, die Vorschrift (§ 2156 BGB) über den Wortlaut hinaus … auszuweiten, bislang nicht hervorgetreten" sei.

[28] Kanzleiter, DNotZ 1992, 509, 512.

[29] Palandt/Weidlich, § 2156 BGB Rn 1.