§ 2 Geschiedenentestament / b) Verhinderung der Übertragung des Nacherbenanwartschaftsrechts

aa) Durch Ausschluss der Übertragbarkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts

Rz. 104

Nach der herrschenden Meinung ist ein Ausschluss der Übertragbarkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts zulässig (siehe auch Rdn 101).^[139] Nur wenn der Erblasser die Übertragbarkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts ausschließen kann, kann er auch verhindern, dass ein Dritter an die Stelle des Nacherben tritt. Wäre dies nicht möglich, so könnte der Nacherbe die mangelnde Vererblichkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts durch eine Übertragung zu Lebzeiten umgehen.

Folglich kann der Erblasser die Übertragbarkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts also wirksam ausschließen.

[139] RGZ 170, 163, 168; MüKo/Lieder, § 2100 Rn 53; Grüneberg/Weidlich, § 2108 Rn 4; Brox/Walker, Erbrecht, Rn 358.

bb) Anordnung einer Ersatznacherbfolge

Rz. 105

Auch hier stellt sich die Frage, ob bereits durch die Einsetzung eines Ersatznacherben die Übertragbarkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts ausgeschlossen wird. Die Einsetzung eines Ersatznacherben greift nur dann, wenn der Nacherbe wegfällt. Sie zielt nicht darauf ab, die Übertragbarkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts zu verhindern. Die Rechtsposition des Ersatznacherben wird durch die Übertragung des Nacherbenanwartschaftsrechts nicht gemindert, da der Nacherbe nur die Rechte übertragen kann, die er selbst innehat.^[140]

Folglich ist die Berufung eines Ersatznacherben nicht geeignet, um die Übertragbarkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts auszuschließen.

[140] OLG Köln NJW 1955, 633; Staudinger/Werner, § 2033 Rn 11.

cc) Anordnung weiterer Nacherbfolgen

Rz. 106

Auch die Einsetzung weiterer Nacherben hat keine Auswirkungen auf Übertragbarkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts. Wie bereits dargestellt, geht beim Nacherbfall die Erbschaft nur in der Weise auf den Erwerber über, wie sie auch sonst auf den Nacherben übergegangen wäre. Der Erwerber kann durch die Übertragung nur in die Rechtsposition des Nacherben eintreten, die dieser selbst innehatte. Hat der Erblasser also eine weitere Nacherbfolge bestimmt, erhält der Erwerber die Erbschaft unter der auflösenden Bedingung des zweiten Nacherbfalls.^[141] Trotz einer Übertragung des Anwartschaftsrechts würde die Erbschaft mit Eintritt des zweiten Nacherbfalls dem weiteren Nacherben anfallen.

[141] Staudinger/Avenarius, § 2100 Rn 87.

dd) Nacherbeneinsetzung unter einer auflösenden Bedingung

Rz. 107

Eine weitere mögliche Variante, um die Übertragung der Nacherbenanwartschaftsrechts zu verhindern liegt darin, den Eintritt des Nacherbfalls unter eine auflösende Bedingung zu stellen. Hierzu ist es notwendig, den Nacherben unter der Bedingung einzusetzen, dass er die Erbschaft als Nacherbe auch in vollem Umfange erwirbt. Eine Übertragung des Nacherbenanwartschaftsrechts wäre dann unschädlich, da diese zum Wegfall der Nacherbeneinsetzung führen würde. Allerdings muss bei dieser Variante bedacht werden, dass der Vorerbe unbeschränkter Vollerbe werden würde, was möglicherweise nicht gewünscht ist. Folglich sollte ein Ersatznacherbe berufen werden. Dieser rückt dann in die Stellung des Nacherben ein, wenn dieser über sein Anwartschaftsrecht verfügt.

ee) Anordnung einer Nacherbentestamentsvollstreckung

Rz. 108

Teilweise wird in der Literatur auch die Meinung vertreten, dass die Übertragung des Nacherbenanwartschaftsrechts durch die Anordnung einer Nacherbentestamentsvollstreckung unterbunden werden könne.^[142] Dies wird damit begründet, dass ein nach § 2222 BGB bestellter Testamentsvollstrecker die Anwartschaft nicht übertragen könne,^[143] da die Verfügung über das Anwartschaftsrecht eine Verfügung über die gesamte Rechtsstellung aus dem Nacherbenrecht darstelle. Aus § 2205 S. 2 BGB ergibt sich, dass der Testamentsvollstrecker nur über einzelne Nachlassgegenstände verfügen darf, jedoch nicht über die gesamte Rechtsstellung.^[144] Der Erblasser kann dem Testamentsvollstrecker in der letztwilligen Verfügung auch nicht die Verfügungsbefugnis über das Nacherbenanwartschaftsrecht einräumen oder die Verfügung von seiner Zustimmung abhängig machen.^[145] Kann der Testamentsvollstrecker aber nicht über das Nacherbenanwartschaftsrecht verfügen, so verbleibt dieses Recht allein beim Nacherben. Die Anordnung einer Nacherbentestamentsvollstreckung ist folglich kein geeignetes Mittel, die Übertragung des Nacherbenanwartschaftsrechts zu unterbinden (Näheres zur Nacherbentestamentsvollstreckung siehe Rdn 118 ff.).

[142] Staudinger/Avenarius, § 2100 Rn 76 und 78; Busse, MittRhNotK 1998, 225, 233.

[143] So auch KG JW 1937, 1553.

[144] Staudinger/Reimann, § 2222 Rn 11; MüKo/Zimmermann, § 2205 Rn 59; Soergel/Damrau, § 2222 Rn 7.

[145] BGH NJW 1984, 2464, 2465; Staudinger/Reimann, § 2205 Rn 33; MüKo/Zimmermann, § 2205 Rn 60.