§ 2 Geschiedenentestament / VII. Person des Nacherben

1. Bestimmung des Nacherben durch den Erblasser

a) Konkrete namentliche Bezeichnung des Nacherben

Rz. 67

Gemäß § 2065 BGB muss der Erblasser selbst über das Schicksal seines Vermögens entscheiden. Er kann es daher nicht einem anderen überlassen zu entscheiden, ob seine letztwillige Verfügung Geltung hat oder nicht. Der Erblasser kann die Person des Nacherben selbst bestimmen. Zunächst kann der Testator eine ganz konkrete Person namentlich benennen. Bedenken im Hinblick auf § 2065 Abs. 2 BGB bestehen hier natürlich nicht.

Rz. 68

Allerdings können sich in der Praxis ganz erhebliche Probleme bei der namentlichen Benennung des Nacherben durch den Erblasser ergeben. Sollten sich nämlich in der Familie des Vorerben nach dem Tod des Erblassers Veränderungen einstellen, so kann hierauf nicht mehr reagiert werden. Hat der Erblasser bspw. nur ein Kind zum Vorerben benannt, bleibt ein weiteres Kind, das nach dem Erbfall geboren wird, von der Nacherbfolge ausgeschlossen. Probleme können sich auch ergeben, wenn das zum Vorerben ernannte Kind vor dem Erbfall stirbt und der Erblasser hierauf nicht mehr reagiert hat oder reagieren konnte (z.B. wegen Testierunfähigkeit).

b) Bestimmung einer bestimmten Personengruppe

Rz. 69

Der in der Praxis am häufigsten anzutreffende Fall ist der, wonach der Erblasser die Abkömmlinge des Vorerben zu seinen Nacherben einsetzt. Dies stellt eine zulässige Vorgehensweise dar, der § 2065 Abs. 2 BGB nicht entgegensteht. § 2065 BGB schreibt nicht die Art und Weise der Bezeichnung der Bedachten vor, sondern lediglich die hinreichende Bestimmbarkeit. Mit Eintritt des Nacherbfalls steht fest, wer die Abkömmlinge des Vorerben und damit die Nacherben sind. Zu dem kann der Erblasser auch Personen als Nacherben bedenken, die zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung noch nicht existieren.^[77] Bei dieser Variante nehmen also auch zukünftige, bei Testamentserrichtung noch nicht bekannte Abkömmlinge des Vorerben am Nachlass des Erblassers teil. Eine Veränderung der familiären Situation des Vorerben zwischen Testamentserrichtung und Eintritt des Nacherbfalls wird folglich berücksichtigt. Diese Gestaltung ist also deutlich flexibler als die namentliche Nennung der Nacherben.

Rz. 70

Der Erblasser kann aber auch die gesetzlichen Erben des Vorerben zu Nacherben berufen. Ein Verstoß gegen § 2065 Abs. 2 BGB ist auch in diesem Fall nicht gegeben, da der Erblasser objektive Kriterien aufstellt, nach denen ein Dritter die Bestimmung der Erben vornehmen kann. Dem Dritten sind objektive Maßstäbe im Testament vorgegeben, er entscheidet nicht nach rein subjektiven Kriterien.^[78] Gerade im Hinblick auf ein Geschiedenentestament liegt das Problem bei dieser Gestaltungsvariante natürlich auf der Hand. Es besteht die Gefahr, dass auch Personen zu den gesetzlichen Erben des Vorerben gehören, die gerade von einer Teilhabe am Nachlass des Erblassers ausgeschlossen werden sollten. Es ist deshalb zwingend notwendig, diese Personen ausdrücklich vom Kreis der Nacherben auszuschließen. Ferner ist unbedingt an eine Ersatznacherbfolgeregelung zu denken. Erst mit Eintritt des Nacherbfalls steht tatsächlich fest, ob ausgeschlossene Personen gesetzliche Erben werden und deshalb die Ersatznacherbfolge in Kraft tritt.^[79]

Formulierungsbeispiel

Zu Nacherben bestimme ich die gesetzlichen Erben des Vorerben unter Ausschluss meines geschiedenen Ehegatten X, dessen einseitigen Abkömmlinge sowie dessen Verwandten aufsteigender Linie. Zu Ersatznacherben berufe ich (…).

[77] BayObLGZ 1965, 457; Damrau/Tanck/Seiler-Schopp/Rudolf, § 2065 Rn 17.

[78] BGHZ 15, 199, 202.

[79] Frohnmayer, Geschiedenentestament, S. 39/40.

2. Bestimmung des Nacherben durch den Vorerben

Rz. 71

Ein Problem der dargestellten Bestimmung der Nacherben durch den Erblasser, ob durch konkrete namentliche Nennung oder Bezeichnung einer bestimmten Personengruppe, wird häufig darin gesehen, dass der Vorerbe die Nacherbeneinsetzung nicht mehr ändern kann und es ihm damit nicht mehr möglich ist, auf Veränderungen oder unerwartete negative Entwicklungen zu reagieren. Beispielsweise könnte einer der Nacherben der Drogensucht verfallen oder hoch verschuldet sein. In beiden Fällen wäre anzunehmen, dass der Erblasser bei Kenntnis dieser Sachlage die jeweiligen Nacherben nicht eingesetzt hätte. Der Vorerbe kann auf die veränderte Sachlage nicht mehr reagieren.

Deshalb wird es möglicherweise im Interesse des Erblassers liegen, die letztwillige Gestaltungsfreiheit des Vorerben hinsichtlich des Nachlasses des Erblassers zu erhalten. Es stellt sich die Frage, ob der Erblasser die Auswahl des Nacherben nicht dem Vorerben überlassen kann.

a) Freies Ermessen des Vorerben bei der Auswahl des Nacherben

Rz. 72

Der Erblasser kann die Bestimmung des Empfängers einer Zuwendung oder des Gegenstandes derselben nicht in die Entscheidung eines Dritten stellen.^[80] Ein Dritter bzw. "anderer" im Sinne des § 2065 Abs. 2 BGB ist jede Person mit Ausnahme des Erblassers selbst.^[81] § 2065 BGB normiert die materielle Höchstpersönlichkeit der Testamentserrichtung.^[82] Aufgabe des Erblassers ist es, seine letztwillige Verfügung selbst zu durchdenken und seinen eigenen Willen zu bilden.^[83] Der Erblasser soll selbst die Verantwortung für seine letztwillige Verfügung übernehmen.^[...