§ 2 Kollektivarbeitsrecht / b) Betriebsübergang (§ 613a BGB) in der Insolvenz

aa) Einschränkung des Kündigungsschutzes

Rz. 1137

Die Vorschrift des § 613a BGB gilt grundsätzlich auch in der Insolvenz.^[3008] Damit tritt nach Abs. 1 S. 1 der Vorschrift der Erwerber bei einem (Teil-)Betriebsübergang in die Rechte und Pflichten der bestehenden Arbeitsverhältnisse ein.^[3009] Nach § 613a Abs. 4 S. 1 BGB ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen (Teil-)Betriebsüberganges unwirksam.^[3010] Ein Betriebsübergang liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt.^[3011] Die Fortführung des Betriebes durch den Insolvenzverwalter selbst stellt keinen Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB dar.

Rz. 1138

Die Kündigungsschutzregelung des § 613a Abs. 4 BGB gilt in der Insolvenz jedoch nur eingeschränkt. Entsprechend ist gemäß der Rechtsprechung des BAG eine Kündigung durch den Insolvenzverwalter nach einem Sanierungskonzept des Erwerbers, aber auch nach einem Sanierungskonzept des Insolvenzverwalters selbst möglich.^[3012] Zusätzlich gelten die Besonderheiten der InsO, so z.B. die Regelung des § 128 InsO. Häufig stehen der Personalbestand des Betriebes bzw. die Klagmöglichkeit der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung einer aussichtsreichen Betriebsveräußerung durch den Insolvenzverwalter entgegen. Um dieses potenzielle Hindernis abzuschwächen, hat der Gesetzgeber durch die Regelungen in §§ 125–128 InsO die Stellung des Betriebserwerbers gegenüber der alten Rechtslage in der KO verbessert, ohne aber zu sehr in den Kündigungsschutz einzugreifen.^[3013]

Rz. 1139

So ermöglicht § 128 Abs. 1 InsO, dass der Insolvenzverwalter bereits vor dem Betriebsübergang Kündigungen ausspricht wegen einer geplanten Betriebsänderung, die erst nach der Betriebsveräußerung vom späteren Erwerber durchgeführt werden soll. Die Anwendung der §§ 125–127 InsO wird damit, hinsichtlich des Interessenausgleiches oder des Feststellungsantrages, auf die zeitlich nach dem Betriebsübergang liegende Betriebsänderung erstreckt. Ferner erstreckt § 128 Abs. 2 InsO die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 S. 1 InsO darauf, dass eine vom Insolvenzverwalter ausgesprochene Kündigung nicht wegen Betriebsübergangs erfolgt.^[3014] Das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB ist damit gelockert. Der Arbeitnehmer trägt die volle Darlegungs- und Beweislast, dass die Kündigung nicht auf anderen Gründen beruht.^[3015]

[3008] EuGH 12.3.1998 – C-319/94, ZIP 1998, 1408; BAG 20.3.2003 – 8 AZR 97/02, NZA 2003, 1027 = ZIP 2003, 1671; BAG 19.12.2006 – 9 AZR 230/06, BB 2007, 1281; Tretow, ZInsO 2000, 309; Lembke, BB 2007, 1333; FK-InsO/Mues, vor §§ 113 ff. InsO Rn 50 ff.; Lakies, Rn 386 ff.

[3009] Bei einem Betriebsteilübergang gehen die Arbeitsverhältnisse derjenigen Arbeitnehmer auf den Erwerber über, die dem Betriebsteil zugeordnet sind. Die Zuordnung ist weder vor dem Übergang noch rückblickend nach den Grundsätzen der Sozialauswahl vorzunehmen, BAG 11.5.2023 – 6 AZR 267/22, NZA 2023, 906.

[3010] Die Rechtsfolgen des § 613a BGB treten nicht ein, wenn das Arbeitsverhältnis zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Arbeitnehmer durch einen dreiseitigen Vertrag unter Einbeziehung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft als neuer Arbeitgeber endet. Allerdings muss die vertragliche Regelung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet sein, andernfalls ist es eine gesetzeswidrige Umgehung des § 613a BGB. Dies wäre z.B. der Fall, wenn bei Unterzeichnung des Aufhebungsvertrags ein neues Arbeitsverhältnis gleichzeitig verbindlich mit dem Betriebserwerber in Aussicht gestellt worden ist, BAG 18.8.2011 – 8 AZR 312/10, NZA 2012, 152. Vgl. dazu Arens/Düwell/Wichert, § 15 Rn 91 ff.

[3011] EuGH 18.3.1986 – Rs. 24/85, EAS Nr. 2 zu Art. 1 RL 77/187/EWG – Spijkers; BAG 22.5.1997 – 8 AZR 101/96, NZA 1997, 1050.

[3012] Der EuGH hat sich 2019 (EuGH 16.5.2019 – Rs C-509/17, ZIP 2019, 1185) mit der Unionswidrigkeit des nationalen Rechts zur Auswahl bestimmter Arbeitnehmer beim Betriebsübergang in der Insolvenz befasst. Danach ist eine "Bestenauslese" unvereinbar mit dem Unionsrecht. Die BAG-Rechtsprechung steht mit seinen Grundsätzen zum Erwerberkonzept in Einklang mit diesen EuGH-Anforderungen. Zum Erwerberkonzept BAG 20.3.2003 – 8 AZR 97/02, NZA 2003, 1027 = ZIP 2003, 1671; zum Insolvenzverwalterkonzept BAG 20.9.2006 – 6 AZR 249/05, NZA 2007, 387 = ZIP 2007, 595; allgemein Arens/Brand, § 1 Rn 855 ff.; Annuß/Lembke/Hangarter, Rn 176 ff.; Arens/Düwell/Wichert, § 15 Rn 101 ff.

[3013] Begründung des Regierungsentwurfs einer Insolvenzordnung – InsO (RegEntw InsO), BT-Drucks 12/2443, 97.

[3014] Liegt keine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG, sondern ausschließlich ein (Teil-)Betriebsübergang vor, kommt § 128 Abs. 2 InsO nicht zum Tragen (BAG 26.7.2007 – 8 AZR 769/06, NZA 2008, 112).

[3015] BAG 29.9.2005 – 8 AZR 647/04, AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139 = NZA 2006, 720.

bb) Haftungsbeschränkung des Betriebserwerbers

Rz. 1140

Neben der Einschränkung des Kündigungsschutzes beim Betriebsübergang in der Insolvenz gilt die Haftungsnachfolge des Er...