§ 2 Kollektivarbeitsrecht / d) Antrag auf Zustimmung des Betriebsrats zum Einsatz eines Leiharbeitnehmers

aa) Rechtliche Grundlagen

Rz. 702

Der Einsatz eines Leiharbeitnehmers ist wie eine Einstellung zu behandeln, § 14 Abs. 3 AÜG. Der Betriebsrat ist also entsprechend anzuhören. Allerdings sind dabei einige Besonderheiten, die sich aus dem Leiharbeitnehmerverhältnis ergeben, zu beachten.

Rz. 703

Nicht nur der erste Einsatz eines Leiharbeitnehmers löst die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach §§ 99 – 101 BetrVG aus, sondern auch die Verlängerung des ursprünglich geplanten Einsatzes.^[1678] Auch bei bloßem Austausch eines Leiharbeitnehmers muss nach herrschender, aber zu Recht bezweifelter Auffassung neu angehört werden.^[1679] Die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in ein Arbeitsverhältnis ist ebenfalls wie eine Einstellung zu behandeln; es muss dann also gesondert angehört werden.^[1680] Bei einer konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ist § 14 Abs. 3 AÜG zwar nicht anwendbar. Aber auch in diesem Fall ist der Einsatz des Leiharbeitnehmers als Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG zu sehen.^[1681]

Rz. 704

Zweifelhaft ist, ob bei einem bloßen Wechsel des Leiharbeitgebers bei ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen eine Einstellung des bereits tätigen Leiharbeitnehmers liegt. Das ist zu verneinen.^[1682] Noch keine Einstellung ist die Aufnahme in einen Leiharbeitnehmerpool, das ist vielmehr erst der konkrete Einsatz der Betreffenden im Betrieb.^[1683] Allerdings sollte es möglich sein, dass die Betriebsparteien sich in einem solchen Fall auf ein abweichendes Mitbestimmungsverfahren einigen.^[1684] Eine entsprechende Betriebsvereinbarung darf dem Arbeitgeber bei dem Einsatz von Leiharbeitnehmern nicht vollkommen freie Hand geben; dies würde das Mitbestimmungsrecht substantiell beeinträchtigen und wäre unwirksam.^[1685] Begehrt der Arbeitnehmer allgemein die Zustimmung des Betriebsrats, ohne den Einsatz zeitlich zu konkretisieren, so liegt kein wirksamer Antrag nach § 99 BetrVG vor.^[1686]

Rz. 705

Grundsätzlich muss die Anhörung des Betriebsrat bei dem geplanten Einsatz eines Leiharbeitnehmers folgende Angaben enthalten: Auswahl, Qualifikation, Einstellungstermin, Einsatzdauer, vorgesehener Arbeitsplatz, Auswirkungen auf die Beschäftigten.^[1687] Allerdings erfolgt die Auswahl des Leiharbeitnehmers häufig durch den Verleiher. Nicht immer ist dem Entleiher der Name des ausgewählten Leiharbeitnehmers frühzeitig bekannt. Es war streitig, wie in einem solchen Fall zu verfahren ist: Eine Auffassung verlangt, dass bei der Anhörung immer der Name des Leiharbeitnehmers benannt werden muss; erfährt der Entleiher das erst ganz kurzfristig, muss er notfalls eine vorläufige Einstellung nach § 100 BetrVG vornehmen.^[1688] Die Gegenauffassung verneint eine Verpflichtung zur Benennung des Namens, wenn der Entleiher diesen selbst nicht kennt, weil nicht der Einsatz eines bestimmten Leiharbeitnehmers geschuldet ist.^[1689] Mittlerweile hat das BAG die Frage zugunsten der erstgenannten Auffassung entschieden: Der Name des Leiharbeitnehmers muss bei der Anhörung nach § 99 BetrVG also immer benannt werden.^[1690] Danach wird sich die Praxis richten.

Rz. 706

Über das Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Leiharbeitsunternehmen braucht der Arbeitgeber, selbst wenn er Informationen hierzu hätte, keine Angaben zu machen.^[1691] Im Entleiherbetrieb kommt auch keine Eingruppierung in Betracht, diese betrifft nämlich das Verhältnis Verleiher und Leiharbeitnehmer.^[1692] Der Entleiher braucht also bei der Anhörung nichts zur Eingruppierung oder zur Vergütung des Leiharbeitnehmers zu sagen.^[1693] Bisweilen interessieren sich Betriebsräte des Entleihers dafür, ob der Verleiher das Equal-Pay-Gebot der §§ 9 Nr. 2, 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG einhält. In dem Fall können die Angabe einer fiktiven Eingruppierung und die Benennung eines etwaigen Tarifvertrags hilfreich sein, sie sind aber nicht notwendig. Denn eine etwaige Verletzung des Equal-Pay-Gebots durch den Verleiher gibt dem Betriebsrat des Entleihers kein Zustimmungsverweigerungsrecht gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.^[1694]

Rz. 707

Der Entleiher muss dem Betriebsrat die AÜG-Erlaubnis des Verleihers vorlegen (§ 14 Abs. 3 S. 2 AÜG), ferner nach überwiegender Auffassung seinen Vertrag mit dem Entleiher.^[1695] Dagegen braucht er den Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer, selbst wenn er ihn hätte, nicht beifügen.^[1696] Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat auch diejenigen mitzuteilen, die sich beworben haben, die er aber nicht berücksichtigt hat.^[1697] Auch deren Bewerbungsunterlagen müssen, soweit vorhanden, vorgelegt werden. Keine Informationen schuldet der Arbeitgeber darüber, ob er auch Kontakt zu anderen Verleihfirmen hatte. Denn dies hat nichts mit dem Einsatz des konkreten Leiharbeitnehmers zu tun.

Rz. 708

Auch wenn der Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz dauerhaft mit Leiharbeitnehmern besetzen möchte, ist er zur Ausschreibung verpflichtet, sofern der Betriebsrat das wirksam verlangt hat.^[1698] Dies gilt grundsätzlich auch bei vorübergehenden Einsätzen; allerdings ist eine Aussch...