§ 2 Kollektivarbeitsrecht / g) Einführung zu §§ 102, 103 BetrVG

aa) Sinn und Zweck des § 102 BetrVG

Rz. 737

Vor Ausspruch jeder Kündigung hat der Arbeitgeber den BR des Betriebes anzuhören, in dem der zu kündigende Arbeitnehmer tätig ist. Die ohne BR-Anhörung erklärte Kündigung ist unwirksam. Das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG soll dem BR ermöglichen, ohne zusätzliche eigene Ermittlungen zu der beabsichtigten Kündigung gegenüber dem Arbeitgeber aus Sicht der Arbeitnehmer Stellung zu nehmen, damit dieser etwaige Bedenken oder den Widerspruch des BR gegen die beabsichtigte Kündigung bei seiner Entscheidung berücksichtigen kann.^[1924] Die Sanktion der evtl. Unwirksamkeit seiner Kündigung zwingt den Arbeitgeber, seiner Anhörungspflicht tatsächlich gerecht zu werden, da er andernfalls Gefahr läuft, dass die Kündigung von vornherein unwirksam ist.^[1925]

Rz. 738

Nach Ansicht des BAG soll die Anhörung in geeigneten Fällen dazu beitragen, dass es gar nicht zum Ausspruch der Kündigung kommt.^[1926] Sinn und Zweck des Anhörungserfordernisses ist also nicht die Wirksamkeitsüberprüfung der Kündigung durch den BR, sondern dessen Einflussnahme auf den Willensbildungsprozess des Arbeitgebers.^[1927]

Rz. 739

Adressat der Anhörung zu einer Kündigung ist grundsätzlich der örtliche BR. Nur in seltenen Ausnahmefällen ist der Gesamtbetriebsrat Adressat für die Beteiligung bei personellen Einzelmaßnahmen wie der Anhörung nach § 102 BetrVG, wenn ein Arbeitnehmer mehreren Betrieben gleichzeitig zugeordnet, d.h. in diese eingegliedert ist.^[1928] Hingegen ist der Gesamtbetriebsrat nicht bereits zuständig, wenn die Kündigung infolge einer Betriebsänderung auszusprechen ist, für die – ausnahmsweise – Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen mit dem Gesamtbetriebsrat zu führen waren. Etwas anderes gilt nur, wenn der zuständige örtliche BR seine Kompetenz im Einzelfall gemäß § 50 Abs. 2 BetrVG auf den Gesamt- oder Konzernbetriebsrat übertragen hat.^[1929]

In den in der Unternehmenspraxis zunehmend oft anzutreffenden Matrix-Organisationen ist es möglich (vgl. BAG 20.10.2019, NZA 2020, 61), dass Arbeitnehmer in mehreren Betrieben eingegliedert sind.^[1930] Zum Teil wird insoweit vertreten, dass in diesen Fällen ein "Heimatbetrieb" zu ermitteln ist, welcher dann der Adressat der Anhörung nach § 102 BetrVG ist; dies wäre grundsätzlich der Betrieb, in dem der Arbeitnehmer unter örtlichen Gesichtspunkten überwiegend seine Tätigkeit erbringe.^[1931] Wiederum andere vertreten, dass in diesen Fällen der Gesamtbetriebsrat anzuhören sei, da die Kündigung ein "einheitlicher Akt" sei und das Arbeitsverhältnis insgesamt und nicht nur zu einem Betrieb gekündigt würde.^[1932] Aus anwaltlicher Sicht sind alle diese Auffassungen bis zu einer höchstrichterlichen Klärung durch das BAG mit Vorsicht zu genießen, zumal dann, wenn die örtliche Anbindung vielleicht nicht der hauptsächlichen Eingliederung entspricht (beispielsweise „lose Anbindung an den örtlich überwiegenden Betrieb und erhebliche, die Tätigkeit wesentlich beeinflussende Anbindung an den ortsferneren Betrieb). Von daher ist in derlei Fällen aus Gründen anwaltlicher Vorsicht vorsorglich zur Anhörung aller infrage kommenden Betriebsratsgremien zu raten.

[1924] BAG 24.11.1983 – 2 AZR 347/82, NZA 1984, 93.

[1925] BR-Drucks 715/70, 72.

[1926] BAG 2.11.1983 – 7 AZR 65/82, BAGE 44, 201.

[1927] BAG 22.9.1994 – 2 AZR 31/94, BAGE 78, 39.

[1928] BAG 21.3.1996 – 2 AZR 559/95, NJW 1997, 410 ff., Rn 15 m.w.N.; GK-BetrVG/Raab, § 102 Rn 50 f.

[1929] Richardi/Thüsing, BetrVG, § 102 Rn 92.

[1930] BAG 20.10.2019 – 1 ABR 13/18, NZA 2020, 61.

[1931] ErfK/Kania, § 102 BetrVG Rn 1 f.; Salamon/Iser, NZA 2023, 200.

[1932] Schweibert/Heimann, NZA 2024, 366, 373.

bb) Anwendungsbereich

Rz. 740

Zwingende Voraussetzung der Anhörungspflicht ist die Existenz eines funktionsfähigen BR. Ein neu gewählter BR ist ab seiner Konstituierung bei der Kündigung von Arbeitnehmern des Betriebes nach § 102 BetrVG zu beteiligen.^[1933] Die Pflicht zur Anhörung besteht auch im Falle eines Übergangsmandats nach § 21a BetrVG, sofern der Betrieb nicht in einen Betrieb mit BR eingegliedert wird, und im Rahmen eines gemäß § 21b BetrVG bestehenden Restmandats.^[1934] Auch ein wegen Verhinderungen beschlussunfähiger BR ist anzuhören, selbst wenn er der Kündigung nicht mehr wirksam widersprechen kann. Ob der Arbeitgeber bei bloß vorübergehender Funktionsunfähigkeit des BR rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er eine Kündigung sofort ausspricht, ohne die Funktionsfähigkeit des BR abzuwarten, ist umstritten. Nach einer älteren Entscheidung des BAG aus dem Jahr 1984^[1935] besteht die Anhörungspflicht erst ab Konstituierung des BR. Dagegen bejahen Teile der Literatur eine Beteiligungspflicht schon ab Bekanntgabe des Wahlergebnisses.^[1936] Ob ein funktionsunfähiger BR anzuhören ist, ist noch nicht höchstrichterlich geklärt. Nach verbreiteter Auffassung soll aber die vorübergehende Verhinderung des Gremiums nicht zu Lasten des Arbeitgebers gehen, sondern die Anhörungspflicht entfallen lassen,^[1937] mit einer Grenze bei rechtsmissbräuchlichem Zuwarten bis zur Funktionsunfähigkeit des B...