a) Gerichtsstand/Kammer für Handelssachen
Rz. 93
Im Rahmen der Zulässigkeit ist der Gerichtsstand zu prüfen. Als Gerichtsstand kommt hier nicht nur der allgemeine Gerichtsstand nach §§ 12 ff. ZPO in Betracht. In Bausachen ist immer auch an den Gerichtsstand des Erfüllungsortes, § 29 ZPO, zu denken. Der Erfüllungsort für Bausachen ist der Ort, an dem das Bauwerk errichtet wird. Auch für den mit der Vollarchitektur beauftragten Architekten ist der Ort des Bauvorhabens Erfüllungsort gem. § 29 ZPO. Gleiches gilt wohl für den isoliert mit der Bauüberwachung beauftragten Architekten, nicht aber für den nur planenden Architekten (str.). Sind die Parteien des Rechtsstreits darüber hinaus auch Kaufleute, ist im Hinblick auf § 98 GVG die Klage stets bei der Kammer für Handelssachen einzureichen. Der Beklagte könnte andernfalls leicht durch einen Verweisungsantrag den Rechtsstreit verzögern. Ist die Klage dagegen gegen den Architekten gerichtet, ist zu beachten, dass dieser als Freiberufler kein Kaufmann ist. Die Klage gehört also vor die Zivilkammern und nicht vor die Kammer für Handelssachen.
b) BGB-Gesellschaft als Beklagte
Rz. 94
Ist der Unternehmer eine BGB-Gesellschaft, die aus mehreren Gesellschaftern besteht (beispielsweise eine Architektengemeinschaft), ist daran zu denken, zum einen die BGB-Gesellschaft, zum anderen die Gesellschafter zu verklagen. Nachdem der BGH die Teilrechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft anerkannt hat, ist dies zwar nicht mehr zur Verjährungsunterbrechung nötig, jedoch im Hinblick auf eine Vollstreckbarkeit gegen die einzelnen Gesellschafter unabdingbar.
c) Anträge
Rz. 95
Wenngleich rechtlich ohne Weiteres möglich, ist es sehr unüblich, auf Nacherfüllung zu klagen (Antrag I.). Wenn der Unternehmer außergerichtlich nicht bereit war, die gerügten Mängel zu beseitigen, wird der Besteller – wenn er einmal den Gerichtsweg beschreitet – meist keine Nacherfüllung durch den Unternehmer mehr wünschen, da er häufig von ihm keine ordnungsgemäße Nacherfüllung mehr erwartet. Ein Urteil, das den Unternehmer zur Nacherfüllung verpflichtet, ist zudem eher umständlich zu vollstrecken (§ 887 ZPO). Darüber hinaus ist es Sache des Unternehmers, zu entscheiden, wie er die Mängelbeseitigung durchführt. Deswegen kann keine bestimmte Art der Durchführung verlangt werden. Der Besteller hat nur Anspruch auf den Mängelbeseitigungserfolg, nicht aber auf eine bestimmte Art und Weise der Ausführung. Nur dann, wenn ausnahmsweise nur eine einzige Art der Mängelbeseitigung objektiv erfolgversprechend ist, kann der Besteller auch konkrete Mängelbeseitigungsmaßnahmen fordern.
So oder so muss darauf geachtet werden, den Antrag – im Hinblick auf die Verjährungshemmung ebenso wie im Hinblick auf die Vollstreckung – hinreichend bestimmt zu formulieren.
Vor diesem Hintergrund wird es sich häufig als sinnvoll erweisen, statt einer Klage auf Nacherfüllung direkt eine Vorschussklage (Alternativantrag I.) zu erheben. Sinnvoll kann eine Klage auf Nacherfüllung sein, wenn der Unternehmer grundsätzlich leistungsbereit ist und beispielsweise angekündigt hat, bei Feststellung seiner fachlichen Verantwortlichkeit für einen bestimmten Mangel die Nachbesserung durchzuführen. Soweit nur technische Fragen streitig sind, kann es sich in diesem Fall aber auch anbieten, auf die Vereinbarung eines – im Vergleich zu einem Prozess häufig zeit- und kostensparenden – Schiedsgutachtens hinzuwirken.
Der Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigung ist ab Verzug oder spätestens Rechtshängigkeit nach den gesetzlichen Vorschriften zu verzinsen. Es gilt der Zinssatz von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
Rz. 96
Bei allen Zahlungsklagen, die vor Beseitigung der Mängel erhoben werden, stellt sich die Frage, ob die auf bloßen Prognosen beruhenden beantragten Beträge tatsächlich zur Mängelbeseitigung ausreichen werden. In dieser Situation ist deswegen immer zu überlegen, ob ergänzend zum Zahlungsantrag noch ein Feststellungsantrag erforderlich ist, insbesondere um zu vermeiden, dass Ansprüche im Hinblick auf Mängelbeseitigungskosten, die den ursprünglich geltend gemachten Betrag überschreiten, verjähren.
Eine Vorschussklage hemmt die Verjährung hinsichtlich der gesamten Mängelbeseitigungskosten, auch wenn diese höher sind als zunächst beziffert. Im Rahmen der späteren Abrechnung über den Vorschuss können auch höhere Kosten als ursprünglich beziffert verlangt werden. Diese "reine Lehre" des BGH wird jedoch von den Instanzgerichten nicht immer berücksichtigt. Aus anwaltlicher Vorsicht kann man daher auch einen an sich rechtlich nicht notwendigen Feststellungsantrag im Rahmen einer Vorschussklage mit aufnehmen, um unnötige Streitigkeiten im Instanzenzug zu vermeiden.
Sonst gilt: die Verjährung ist in aller Regel nur in Höhe des bezifferten und eingeklagten Betrags gehemmt (sog. verdeckte Teilklage); stellt sich später, heraus, dass der zunächst eingeklagte Betrag zu niedrig angesetzt war...