§ 2 Sachmangelrecht/Mangelprozess / 3. Anmerkungen

a) Beweislast für Mängel

Rz. 115

Bei einem erst nach Abnahme aufgetretenen Mangel ist es grundsätzlich Sache des Bestellers, den Mangel darzulegen und zu beweisen (vgl. Rdn 102). Anders ist dies vor Abnahme. Vor Abnahme muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass seine Werkleistung mangelfrei ist. Die Beweislast für die Mängelfreiheit liegt auch für Mängel, hinsichtlich derer der Besteller sich im Abnahmeprotokoll seine Rechte vorbehalten hat, beim Unternehmer. Ist unstreitig, dass ursprünglich ein Mangel vorlag oder gelingt es dem Besteller nachzuweisen, dass ursprünglich ein Mangel vorlag, ist es Sache des Unternehmers, darzulegen und beweisen, dass der Mangel zwischenzeitlich erfolgreich beseitigt wurde.

b) Leistungsverweigerungsrechte des Unternehmers

Rz. 116

Abgesehen vom Fall des § 650f BGB kommt ein Leistungsverweigerungsrecht auch in Betracht, wenn der Besteller fällige Zahlungsansprüche des Unternehmers auf Werklohn nicht erfüllt. Dem Unternehmer steht dann ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 BGB zu.^[116]

Dabei ist zu beachten, dass das Vorliegen von Mängeln die Fälligkeit eines Zahlungsanspruchs des Unternehmers hindert^[117] (§§ 632a Abs. 1 S. 2 und 4, 641 Abs. 3 BGB: Zurückbehaltungsrecht des Bestellers in der Regel in Höhe der doppelten Mängelbeseitigungskosten). Das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln entsteht von Gesetzes wegen, ohne dass der Besteller sich vorprozessual darauf berufen müsste,^[118] und lässt sogar einen bereits eingetretenen Zahlungsverzug des Bestellers wieder entfallen.^[119]

Beschreibt der Besteller jedoch keine Mangelsymptome, sondern äußert nur einen Mangelverdacht, begründet dies weder Mängelrechte noch ein Zurückbehaltungsrecht.^[120]

Stellt der Unternehmer seine Leistungen unter Verweis auf Zahlungsverzug des Bestellers ein, hat er also das Risiko, dass der Besteller, ggf. auch erst im Prozess, noch Mängel "nachschiebt" und sich dann die Leistungseinstellung als unberechtigt erweist (mit der möglichen Folge, dass eine auf Zahlungsverzug gestützte Kündigung des Unternehmers unwirksam oder eine auf eine unberechtigte Leistungseinstellung gestützte Kündigung des Bestellers begründet ist).

Insgesamt sind Leistungseinstellungen oder gar Kündigungen wegen ausbleibender Zahlungen häufig riskant. Zum Zeitpunkt der Kündigung kann meist keine der Parteien sicher übersehen, wie die Angelegenheit nach ggf. langjährigem Rechtsstreit und umfangreichem Sachverständigenbeweis ausgehen wird. Für eine der beiden Seiten bedeutet das, dass nach Jahr und Tag noch das böse Erwachen folgen kann. In der Beratungspraxis sollte auf diese Risiken deutlich hingewiesen werden.

[116] Im VOB/B-Vertrag nur unter zusätzlichen Voraussetzungen: § 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B.

[117] Zu den prozessualen Folgen in der Zahlungsklage des Unternehmers, insbesondere Fälle der Zug-um-Zug-Verurteilung s. Werner/Pastor, Rn 3011 ff.

[118] BGH v. 22.6.2001 – V ZR 56/00 – NJOZ 2001, 1547.

[119] BGH v. 14.6.2006 – VIII ZR 135/05 – NJW 2006, 3059.

[120] OLG Schleswig v. 27.4.2018 – 1 U 90/15 – BauR 2022, 273.

c) Sicherung des Vergütungsanspruchs

Rz. 117

Bei einem Bauvertrag kann der Unternehmer stets von seinem Besteller Sicherheit für die zu erbringenden Leistungen verlangen und damit seinen Vergütungsanspruch sichern, §§ 650e ff. BGB. Grundsätzlich kann daher auch der Nachunternehmer Sicherheit in Höhe seines voraussichtlichen Vergütungsanspruches verlangen. Dabei ist das Sicherheitsverlangen nach § 650f BGB ist ein sehr effektives taktisches Mittel für den Bauunternehmer – insbesondere, da der Anspruch auf Sicherheitsleistung nicht einmal individualvertraglich ausgeschlossen werden kann. Der Unternehmer kann auf seinen Vergütungsanspruch zudem einen Zuschlag von 10 % verlangen, wenn dem Grunde nach Nebenforderungen – etwa vertraglich vereinbarte Zinsen – bestehen, § 650f Abs. 1 S. 1 BGB.^[121] Er hat für die Sicherheitsbestellung eine angemessene Frist zu bestimmen. Nach der Gesetzesbegründung reicht regelmäßig eine Frist von sieben bis zehn Tagen aus. Mit einer Frist von 14 Tagen dürfte der Unternehmer in aller Regel auf der sicheren Seite sein. Eine Fristsetzung von 14 Tagen hat auch der BGH als ausreichend angesehen.^[122] In einer obergerichtlichen Entscheidung^[123] wurden auch zehn Tage als ausreichend gewertet. In der Baupraxis ist der eigentliche Zweck, nämlich Absicherung des Werklohnanspruches des Unternehmers bei § 650f BGB fast in den Hintergrund getreten. § 650f BGB wird häufig primär als Mittel zur Lösung eines unliebsamen Vertragsverhältnisses verstanden. Der Besteller sollte ein Sicherheitsverlangen nach § 650f BGB stets sehr ernst nehmen und tunlichst Sicherheit leisten. Tut er dies nicht, steht dem Unternehmer ohne Wenn und Aber ein Leistungsverweigerungsrecht zu, auch hinsichtlich der Beseitigung von Mängeln.

[121] OLG Frankfurt v. 9.5.2007 – 15 U 11/07 – BauR 2007, 1430.

[122] BGH v. 16.4.2009 – VII ZR 9/08 – NJW-RR 2009, 892.

[123] OLG Hamm v. 25.11.2008 – 19 U 89/08 – BauR 2009, 833.

d) Ausschluss von Gewährleistungsansprüchen

Rz. 118

Gewährleistungsansprüche können infolge vertraglicher Haftungsbeschränkungen ausgeschlossen sein.

Rz. 119

Während bei indi...