§ 2 Sachmangelrecht/Mangelprozess / c) Anträge

Rz. 95

Wenngleich rechtlich ohne Weiteres möglich, ist es sehr unüblich, auf Nacherfüllung zu klagen (Antrag I.). Wenn der Unternehmer außergerichtlich nicht bereit war, die gerügten Mängel zu beseitigen, wird der Besteller – wenn er einmal den Gerichtsweg beschreitet – meist keine Nacherfüllung durch den Unternehmer mehr wünschen, da er häufig von ihm keine ordnungsgemäße Nacherfüllung mehr erwartet. Ein Urteil, das den Unternehmer zur Nacherfüllung verpflichtet, ist zudem eher umständlich zu vollstrecken (§ 887 ZPO). Darüber hinaus ist es Sache des Unternehmers, zu entscheiden, wie er die Mängelbeseitigung durchführt. Deswegen kann keine bestimmte Art der Durchführung verlangt werden. Der Besteller hat nur Anspruch auf den Mängelbeseitigungserfolg, nicht aber auf eine bestimmte Art und Weise der Ausführung. Nur dann, wenn ausnahmsweise nur eine einzige Art der Mängelbeseitigung objektiv erfolgversprechend ist, kann der Besteller auch konkrete Mängelbeseitigungsmaßnahmen fordern.

So oder so muss darauf geachtet werden, den Antrag – im Hinblick auf die Verjährungshemmung ebenso wie im Hinblick auf die Vollstreckung – hinreichend bestimmt zu formulieren.

Vor diesem Hintergrund wird es sich häufig als sinnvoll erweisen, statt einer Klage auf Nacherfüllung direkt eine Vorschussklage (Alternativantrag I.) zu erheben. Sinnvoll kann eine Klage auf Nacherfüllung sein, wenn der Unternehmer grundsätzlich leistungsbereit ist und beispielsweise angekündigt hat, bei Feststellung seiner fachlichen Verantwortlichkeit für einen bestimmten Mangel die Nachbesserung durchzuführen. Soweit nur technische Fragen streitig sind, kann es sich in diesem Fall aber auch anbieten, auf die Vereinbarung eines – im Vergleich zu einem Prozess häufig zeit- und kostensparenden – Schiedsgutachtens hinzuwirken.

Der Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigung ist ab Verzug oder spätestens Rechtshängigkeit nach den gesetzlichen Vorschriften zu verzinsen. Es gilt der Zinssatz von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 288 Abs. 1 S. 2 BGB.^[94]

Rz. 96

Bei allen Zahlungsklagen, die vor Beseitigung der Mängel erhoben werden, stellt sich die Frage, ob die auf bloßen Prognosen beruhenden beantragten Beträge tatsächlich zur Mängelbeseitigung ausreichen werden. In dieser Situation ist deswegen immer zu überlegen, ob ergänzend zum Zahlungsantrag noch ein Feststellungsantrag erforderlich ist, insbesondere um zu vermeiden, dass Ansprüche im Hinblick auf Mängelbeseitigungskosten, die den ursprünglich geltend gemachten Betrag überschreiten, verjähren.

Eine Vorschussklage hemmt die Verjährung hinsichtlich der gesamten Mängelbeseitigungskosten, auch wenn diese höher sind als zunächst beziffert.^[95] Im Rahmen der späteren Abrechnung über den Vorschuss können auch höhere Kosten als ursprünglich beziffert verlangt werden.^[96] Diese "reine Lehre" des BGH wird jedoch von den Instanzgerichten nicht immer berücksichtigt.^[97] Aus anwaltlicher Vorsicht kann man daher auch einen an sich rechtlich nicht notwendigen Feststellungsantrag im Rahmen einer Vorschussklage mit aufnehmen, um unnötige Streitigkeiten im Instanzenzug zu vermeiden.

Sonst gilt: die Verjährung ist in aller Regel nur in Höhe des bezifferten und eingeklagten Betrags gehemmt (sog. verdeckte Teilklage);^[98] stellt sich später, heraus, dass der zunächst eingeklagte Betrag zu niedrig angesetzt war, kann für den Rest Verjährung eingetreten sein.

Und eine Vorschussklage hemmt die Verjährung nur für Mängelbeseitigungskosten, nicht aber für Mangelfolgeschäden wie etwa Gutachterkosten, Miete von Ersatzräumen, Betriebsausfallkosten, vorsorgliche Anwaltskosten etc. Sind solche Schäden noch nicht bezifferbar bzw. drohen sie erst künftig einzutreten, muss ihre Durchsetzung mit einem Feststellungsantrag gesichert werden (vgl. Antrag II. bzw. Alternativantrag II.b)).

Rz. 97

Die Zulässigkeit von Feststellungsklagen in Bausachen ist insgesamt aber nicht unumstritten. Der BGH hat diese grundsätzlich gebilligt, wenn die Höhe der Mängelbeseitigungskosten oder des Schadens noch nicht bezifferbar ist.^[99] Nimmt man das ernst, dürften Feststellungsklagen häufig zulässig sein. In der Instanzen-Rechtsprechung wird diese Frage aber mitunter wesentlich enger gesehen.^[100]

[94] OLG Karlsruhe v. 28.10.2004 – 17 U 19/01 – IBR 2006, 135.

[95] BGH v. 1.2.2005 – X ZR 112/02 – NJW-RR 2005, 1037.

[96] Vgl. hierzu BGH v. 25.9.2008 – VII ZR 204/07 – NZBau 2009, 120.

[97] Vgl. nur die Vorgängerinstanzen zu BGH v. 25.9.2008 – VII ZR 204/07 – NZBau 2009, 120.

[98] Vgl. BGH v. 2.5.2002 – III ZR 135/01 – NJW 2002, 2167.

[99] BGH v. 21.1.2000 – V ZR 387/98 – NJW 2000, 1256; BGH v. 15.1.2008 – VI ZR 53/07 – NJW-RR 2008, 1520; BGH v. 25.2.2010 – VII ZR 187/08 – NJW-RR 2010, 750.

[100] Vgl. OLG Celle v. 19.12.2006 – 16 U 127/06 – NJW-RR 2007, 676; zu Recht kritisch zu dieser Entscheidung: Zepp, juris PR-PrivBauR 3/2007, Anm. 1. Ähnlich wie OLG Celle aber auch OLG Dresden v. 15.12.2009 – 14 U 912/08 – BauR 2010, 915.