§ 2 Sachmangelrecht/Mangelprozess / c) Schadensersatz

Rz. 53

Schließlich unterscheiden sich auch die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 13 Abs. 7 VOB/B deutlich von denen des BGB (wobei streitig ist, ob diese Unterschiede echte praktische Relevanz haben).^[65] Schadensersatz kann auch neben den sonstigen Ansprüchen (d.h. Nacherfüllung oder Ersatzvornahme oder Minderung) geltend gemacht werden.

Rz. 54

Auch die VOB/B kennt einen kleinen (§ 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B) und einen großen Schadensersatz (§ 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 2 VOB/B). Sie haben aber jeweils einen anderen Inhalt als die Ansprüche nach BGB.

[65] Vgl. hierzu Kappellmann/Messerschmidt/Lange, § 13 VOB/B Rn 465.

aa) Kleiner Schadensersatz

Rz. 55

Der kleine Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass

▪	ein wesentlicher Mangel vorliegt,
▪	der die Gebrauchsfähigkeit erheblich einschränkt
▪	und der vom Unternehmer verschuldet ist.

Wann ein solcher wesentlicher Mangel vorliegt, ist grundsätzlich eine Frage des Einzelfalls. Einzelfallbeispiele finden sich beispielsweise bei Werner/Pastor.^[66] Hinzuweisen ist auf das Urteil des OLG München vom 15.1.2008,^[67] das folgende zutreffende Kriterien nennt, anhand derer die Abgrenzung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Mängeln im jeweiligen Einzelfall vorgenommen werden kann:

▪	Umfang der Mängelbeseitigungsmaßnahmen, insbesondere die Höhe der Mängelbeseitigungskosten – eine Vielzahl von unwesentlichen Mängeln können im Einzelfall einem wesentlichen Mangel gleichstehen;
▪	Auswirkungen des Mangels auf die Funktionsfähigkeit der Gesamtwerkleistung und
▪	Maß der, möglicherweise auch nur optischen, Beeinträchtigung.

Rz. 56

Sind die Voraussetzungen erfüllt, ist der Schaden an der "baulichen Anlage" zu ersetzen. Hierunter sollen alle Schadenspositionen fallen, die in engem Zusammenhang mit dem Gesamtbauwerk stehen. Das sind neben den Kosten der Mangelbeseitigung (soweit tatsächlich angefallen; auch im Rahmen von § 13 Abs. 7 VOB/B ist mit der Rechtsprechungsänderung des BGH, vgl. Rdn 44, die bisher mögliche Geltendmachung fiktiver Mängelbeseitigungskosten ausgeschlossen) und dem merkantilen Minderwert auch Kosten der Schadensfeststellung, Mietausfall etc.^[68]

[66] Werner/Pastor, Rn 2247 ff.

[67] OLG München v. 15.1.2008 – 13 U 4378/07 – BauR 2008, 1163.

[68] Vgl. mit Nachw.: Werner/Pastor, Rn 2247 ff.

bb) Großer Schadensersatz

Rz. 57

Alle darüber hinausgehenden Schadenspositionen, insbesondere Mangelfolgeschäden, die nicht eng und unmittelbar mit der Bauleistung zusammenhängen, werden als großer Schadensersatz nur dann erstattet, wenn zusätzlich eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

▪	Der Mangel beruht auf einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik.
▪	Der Mangel besteht in dem Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit.
▪	Der Schaden ist durch den Unternehmer versichert oder hätte von ihm ohne Weiteres versichert werden können.

cc) Unbeschränkte Haftung

Rz. 58

Uneingeschränkt haftet der Unternehmer, wenn er Mängel vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, § 13 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B. Auch im Fall leichter Fahrlässigkeit haftet der Unternehmer uneingeschränkt, wenn der Mangel zu Schäden an Leben, Körper oder Gesundheit führt, § 13 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B.