Rz. 106
Das Berufungsurteil hielt revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Revision des Klägers wandte sich mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger müsse sich im Rahmen der fiktiven Schadensberechnung die – im regelbesteuerten Fahrzeugerwerb vom 16.1.2014 enthaltene – Umsatzsteuer von 926,05 EUR anrechnen lassen. Auch die vom Berufungsgericht vorgenommene Schätzung des entgangenen Gewinns begegnete durchgreifenden Bedenken.
Rz. 107
Zutreffend war das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger nach § 249 Abs. 2 S. 2 BGB keinen Anspruch auf Ersatz von Umsatzsteuer hat, die tatsächlich nicht angefallen ist. Hingegen war die Annahme des Berufungsgerichts, der deshalb vom Wiederbeschaffungswert in Abzug zu bringende Betrag bemesse sich aus dem Umsatzsteueranteil des Fahrzeugerwerbs vom 16.1.2014, nicht frei von Rechtsfehlern. Eine Kombination fiktiver und konkreter Schadensberechnung ist insoweit nicht zulässig.
Rz. 108
Der bei Beschädigung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag schließt die Umsatzsteuer nach § 249 Abs. 2 S. 2 BGB nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Mit dieser durch das Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften v. 19.7.2002 (BGBl I 2002, S. 2674) eingeführten gesetzlichen Regelung wollte der Gesetzgeber nichts an der Möglichkeit des Geschädigten ändern, den für die Herstellung erforderlichen Geldbetrag stets und insoweit zu verlangen, als er zur Herstellung des ursprünglichen Zustands durch Reparatur oder Ersatzbeschaffung tatsächlich angefallen ist. Für den Ersatz der Umsatzsteuer kommt es aber unabhängig von dem Weg, den der Geschädigte zur Wiederherstellung beschritten hat darauf an, ob sie zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands angefallen ist. Hingegen soll die Umsatzsteuer nicht mehr ersetzt werden, wenn und soweit sie nur fiktiv bleibt, weil es zu einer umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung nicht kommt (Senatsurt. v. 2.7.2013 – VI ZR 351/12, NZV 2013, 587). Verzichtet der Geschädigte auf eine Reparatur oder Ersatzbeschaffung und verlangt stattdessen den hierfür erforderlichen Geldbetrag, erhält er nicht mehr den vollen, sondern den um die Umsatzsteuer reduzierten Geldbetrag. Dies gilt sowohl für den Fall, dass sich der erforderliche Geldbetrag nach den fiktiven Reparaturkosten richtet als auch für den Fall, dass er sich nach den fiktiven Kosten für die Beschaffung einer gleichwertigen Ersatzsache richtet (BT-Drucks 14/7752, 23 f.). Die Vorschrift des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB begrenzt insoweit die Dispositionsfreiheit des Geschädigten (Senatsurt. v. 2.7.2013– VI ZR 351/12, NZV 2013, 587 Rn 7; v. 9.5.2006 – VI ZR 225/05, NJW 2006, 2181, Rn 10).
Rz. 109
Das Berufungsgericht hat hierbei aus dem Blick verloren, dass der Kläger nach den getroffenen Feststellungen den Schaden fiktiv auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens abrechnet. Die vom Brutto-Wiederbeschaffungswert von 7.400 EUR in Abzug zu bringende Umsatzsteuer bemisst sich folglich nicht aus dem – am 16.1.2014 tatsächlich erfolgten – Erwerb eines Ersatzfahrzeugs, sondern aus dem fiktiven Ersatzbeschaffungsgeschäft.
Rz. 110
Hierfür hatte der Tatrichter zu klären, ob solche Fahrzeuge üblicherweise auf dem Gebrauchtwagenmarkt nach § 10 UStG regelbesteuert oder nach § 25a UStG differenzbesteuert oder von Privat und damit umsatzsteuerfrei angeboten werden. Dabei ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn sich der Tatrichter im Rahmen der Schadensschätzung (§ 287 ZPO) an der überwiegenden Wahrscheinlichkeit orientiert, mit der das Fahrzeug diesbezüglich auf dem Gebrauchtwagenmarkt gehandelt wird (Senatsurt. v. 9.5.2006 – VI ZR 225/05, NJW 2006, 2181).
Rz. 111
Nach den von den Parteien nicht beanstandeten Feststellungen war vorliegend bei einer (hypothetischen) Ersatzbeschaffung von Differenzbesteuerung auszugehen und war in dem Brutto-Wiederbeschaffungswert von 7.400 EUR ein Umsatzsteueranteil in Höhe von 2,4 % (173,44 EUR) enthalten. Der Schaden des Klägers errechnete sich somit insoweit aus einem Netto-Wiederbeschaffungswert von 7.226,56 EUR. Abzüglich des Restwerts von netto 1.134,45 EUR und der vorgerichtlichen Zahlung auf den Wiederbeschaffungsaufwand von 5.084,04 EUR ergab sich folglich der vom Amtsgericht zugesprochene restliche Wiederbeschaffungsaufwand von 1.008,07 EUR.
Rz. 112
Bei dieser Sachlage kam es entgegen der Auffassung der Anschlussrevision auf die Vorsteuerabzugsberechtigung des Klägers nur bei Berechnung des Netto-Restwerts des Unfallfahrzeugs, nicht aber dessen Netto-Wiederbeschaffungswertes an. Da die fiktive Umsatzsteuer nach § 249 Abs. 2 S. 2 BGB von vornherein nicht zu erstatten war, war es entgegen der Auffassung der Revision nicht erheblich, dass die bei Differenzbesteuerung im (fiktiven) Brutto-Wiederbeschaffungswert enthaltene (fiktive) Umsatzsteuer von der Möglichkeit des Vorsteuerabzugs nicht erfasst würde (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 25.11.2008 – VI ZR 245/07, r+s...