Ansgar Beckervordersandfort, Andreas Sielker
 

Rz. 126

Das sog. Behinderten- oder Bedürftigentestament kommt in verschiedenen Varianten vor.

a) Die sog. Erbschaftslösung

 

Rz. 127

Die sog. Erbschaftslösung ist der Prototyp eines Testaments zugunsten Behinderter. Es handelt sich dabei um eine Kombination aus Vor- und Nacherbschaft mit Dauertestamentsvollstreckung. Sie wird vom BGH als zulässiges Gestaltungsmittel voll akzeptiert. Roland Wendt, ehemaliges Mitglied des Erbrechtssenats beim BGH, schreibt bei seiner Darstellung der Erbschaftslösung: "zum ständigen Repetieren anempfohlen".[167] Die sog. Erbschaftslösung besteht aus drei Bausteinen.

▪ Durch die nicht befreite Vorerbschaft wird der Vollstreckungszugriff gemäß § 2115 BGB ausgeschlossen.
▪ Durch die Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung mit weitgehenden Rechten für den Testamentsvollstrecker erreicht man eine Abschirmung des Vermögensstocks gemäß § 2214 BGB und über bindende Verwaltungsanordnungen gemäß § 2216 Abs. 2 BGB wird eine zusätzliche Unterstützung durch Erträge[168] aus der Vorerbschaft ermöglicht, ohne dass die Sozialhilfeleistungen gekürzt werden.[169]
▪ Durch die Nacherbeneinsetzung wird erreicht, dass auch beim Tode des Behinderten keine Kostenerstattungsansprüche gegen die Erben geltend gemacht werden können und so die Vermögenssubstanz langfristig für die Familie erhalten bleibt.
 

Rz. 128

Nachteil der sog. Erbschaftslösung ist, dass der Behinderte gerade beim Tod des erstversterbenden Ehegatten mit dem länger lebenden Ehegatten eine Erbengemeinschaft bildet und dadurch Beteiligungsrechte an Verwaltung und Auseinandersetzung des Nachlasses erhält. Das kann wegen der Notwendigkeit, Testamentsvollstrecker und Betreuer einzuschalten, gegebenenfalls ein Mitregieren durch familienfremde Außenstehende zur Folge haben, wenn nicht ausreichend kompetente Familienmitglieder zur Verfügung stehen. Es wird dann oft auch die Einsetzung eines Dauerpflegers bzw. Dauerersatzbetreuers erforderlich. Diese Nachteile der sog. Erbschaftslösung versucht man mit der sog. Vermächtnislösung zu vermeiden.

[167] Wendt, Grenzen der Pflichtteilsbeeinflussung, ZErb 2012, 313, 314.
[168] Ausführlich Spall, Das Behindertentestament und die Niedrigzinsphase, ZEV 2017, 26.
[169] Allerdings scheidet es nicht grundsätzlich aus, dass im Einzelfall Ansprüche gegen den Testamentsvollstrecker auf Auskehr nicht verwendeter und benötigter Überschüsse der Erträge auf den Sozialleistungsträger übergeleitet werden, LSG NRW 18.10.2018 – L 9 SO 383/17, juris Rn 42 ff., ZEV 2019, 417. Die sorgfältige Gestaltung der Testamentsvollstreckungsklausel ist daher auch laut Wendt, ErbR 2017, 546, 547, das "Herzstück" des Behindertentestaments. Zur Möglichkeit, Anordnungen an den Testamentsvollstrecker außer Kraft setzen zu lassen, siehe den ausführlichen Fortsetzungsbeitrag von Schmidl, Methodische Grundlagen und richtige Anwendung der Außerkraftsetzung gemäß § 2216 Abs. 2 S. 2 mit Hinweisen zum Behindertentestament, Teil 1–3, ZErb 2017, 276, 303, 339.

b) Die sog. Vermächtnislösung

 

Rz. 129

Bei der sog. Vermächtnislösung wird der Behinderte enterbt und mit einem Vorvermächtnis mindestens in Höhe des Pflichtteils bedacht. Auch die Vermächtnislösung wird von der Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung flankiert. Bisher gibt es keine höchstrichterliche Entscheidung zur Zulässigkeit der sog. Vermächtnislösung. Die Sozialhilfeträger versuchen daher auch immer wieder diese Art der Gestaltung "anzugreifen".

 

Rz. 130

Die herrschende Meinung[170] hält die Vermächtnislösung grundsätzlich für wirksam. Umstritten ist nur die Frage, wie im Falle des Todes des Behinderten bei der Vermächtnislösung das Konkurrenzverhältnis zwischen der noch nicht erfüllten Verbindlichkeit gegenüber dem Nachvermächtnisnehmer (§ 2174 BGB) und der Ersatzpflicht gegenüber dem Sozialversicherungsträger (§ 102 SGB XII) zu entscheiden ist. Der Erbe des Vorvermächtnisnehmers schulde beides – Ersatz der Sozialhilfekosten einerseits und Erfüllung des Nachvermächtnisses andererseits. Zusätzlich stelle sich das Problem, dass vor dinglicher Erfüllung der Gegenstand des Nachvermächtnisses zur Insolvenzmasse eines über den Nachlass des Vorvermächtnisnehmers eröffneten Nachlassinsolvenzverfahrens gehöre. Es dürfte daher wohl inzwischen davon auszugehen sein, dass die sog. Vermächtnislösung zumindest für die Zeit bis zum Tode des behinderten oder bedürftigen Angehörigen eine wirksame Gestaltungsalternative zur klassischen Erbschaftslösung ist.

 

Rz. 131

Mit einem Restrisiko belastet bleibt die Zeit nach dem Tode des behinderten oder bedürftigen Angehörigen. Hier vertritt ein Teil der Literatur die Auffassung, dass der Anspruch des Nachvermächtnisnehmers und der Erstattungsanspruch des Sozialhilfeträgers gleichrangig seien. Beide Forderungen seien als Eigenschulden des Behinderten zu qualifizieren, so dass das vom Behinderten hinterlassene Vermögen quotal zwischen den beiden Gläubigern zu verteilen sei.[171] Richtig ist aber wohl, dass der Anspruch des Nachvermächtnisnehmers vom Nachlass abzuziehen ist und insoweit vorrangig vor dem Kostenersatzanspru...

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