Rz. 260
Wurde die Anordnung der Nachlassverwaltung mangels Masse abgelehnt (§ 1982 BGB) oder der Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen (§ 26 InsO), so ist mit den entsprechenden Gerichtsbeschlüssen der Nachweis der Dürftigkeit geführt. Dasselbe gilt, wenn die Verfahren mangels Masse eingestellt wurden (§ 1988 Abs. 2, § 207 InsO). Ein weiterer Nachweis der Dürftigkeit braucht nicht geführt zu werden. Das Prozessgericht ist an diese Feststellungen des Nachlassgerichts bzw. des Insolvenzgerichts gebunden.[232]
Rz. 261
Jetzt kann der Nachlassgläubiger (Kläger) nicht mehr Zahlung verlangen, sondern Duldung der Zwangsvollstreckung in den Nachlass (= Klageänderung, § 263 ZPO).
Rz. 262
Deshalb sollte der Nachlassgläubiger den Zahlungsantrag im Wege der Klageänderung umstellen auf einen Duldungsantrag:
Rz. 263
Formulierungsbeispiel: Duldungsantrag bei Dürftigkeitseinrede
Der Beklagte wird verurteilt, wegen der Klagforderung die Zwangsvollstreckung in den Nachlass des am (...) verstorbenen (...) zu dulden.
Rz. 264
Für den Fall, dass nicht sicher ist, ob die Dürftigkeit des Nachlasses nachgewiesen ist, ist zu empfehlen, den Antrag auf Duldung der Zwangsvollstreckung als Hilfsantrag zu stellen.
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