§ 21 Die Ansprüche des Erbvertrags-Erben und des Erbvert ... / e) Zustimmung der potenziell beeinträchtigten Schlusserben

Rz. 49

§ 2287 BGB gibt dem Bedachten einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Beschenkten. Dass das Einverständnis des Bedachten mit einer ihn beeinträchtigenden lebzeitigen Verfügung im Grundsatz geeignet ist, diesen Anspruch auszuschließen, ist unstreitig.^[91] Nach der Rechtsprechung des BGH^[92] sind die zu § 2289 BGB entwickelten Grundsätze auch im Rahmen des § 2287 BGB anzuwenden. Der Vertragserbe müsse zwar auf den Schutz dieser Vorschrift verzichten können.

Aber die Nähe eines solchen Verzichts zum Zuwendungsverzicht gebiete die Form des § 2348 BGB. Nur im Einzelfall könne ein formloser Verzicht den Arglisteinwand begründen.

Dazu der BGH:^[93]

Zitat

Die formlose Einwilligung des vertragsmäßig bedachten Vertragspartners eines Erbvertrags in eine seine Rechte beeinträchtigende Verfügung von Todes wegen ist nicht geeignet, eine solche wirksam werden zu lassen (Abweichung von RGZ 134, 325, 327). Eine derartige Einwilligung nimmt ihm auch nicht den Schutz des § 2287 BGB. Sie kann aber ausnahmsweise den Arglisteinwand begründen. …

… Soweit darüber hinaus die Auffassung vertreten wird, auch die formlose Einwilligung des vertragsmäßig bedachten Vertragspartners in eine seine Rechte beeinträchtigende Verfügung von Todes wegen sei geeignet, den Erblasser von seiner Bindung zu befreien und weitere Verfügungen von Todes wegen – im Rahmen der Einwilligung – trotz § 2289 Abs. 1 BGB wirksam werden zu lassen, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Frage ist umstritten. Während das Reichsgericht (RGZ 134, 325, 327; DJ 1938, 1368, 1369) und im Ergebnis im entschiedenen Falle auch der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes – dieser unter Zuhilfenahme des Arglisteinwandes – (Urt. v. 28.4.1958 – III ZR 98/56, LM BGB § 2271 Nr. 7) eine formlose Zustimmung haben ausreichen lassen, hat der erkennende Senat die Frage im Anschluß an die Rechtsprechung des früheren IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (Urt. v. 7.12.1977 – IV ZR 20/76, LM BGB § 1829 Nr. 5) ausdrücklich offengelassen (BGHZ 83, 44, 49). Er entscheidet die Frage nunmehr dahin, daß die formlose Zustimmung insoweit nicht ausreicht.“^[94]

Diese Entscheidung hat in der Literatur Zustimmung,^[95] aber auch Ablehnung erfahren.^[96] Nach der Gegenansicht ist es nicht zu rechtfertigen, den Verzicht auf einen Bereicherungsanspruch, resultierend aus einer konkreten lebzeitigen Verfügung, einem Erb- oder Zuwendungsverzicht gleichzustellen; vielmehr genüge eine formlos erteilte Zustimmung.^[97] Für die Gestaltungspraxis ist die Formfrage mit Blick auf die Rechtsprechung des BGH dahin gehend entschieden, dass eine formlose Zustimmung zur Vermeidung eines Anspruchs aus §§ 2287, 2288 BGB nicht ausreicht.^[98] Vielmehr wird man davon auszugehen haben, dass die Form des § 2348 BGB einzuhalten ist.

Zu dieser Problematik das OLG Düsseldorf: Wenn sich der Vertrags-(Schluss-)Erbe trotz privatschriftlicher Zustimmung auf die Unwirksamkeit einer Vermächtnisanordnung beruft, kann dies ein Verstoß gegen Treu und Glauben gem. § 242 BGB sein ("venire contra factum proprium").^[99]

Rz. 50

Vertretung des Verzichtenden: Im Gegensatz zum Erblasser (§ 2347 Abs. 2 S. 1 BGB) kann sich der Verzichtende beim Erbverzichtsvertrag ebenso vertreten lassen wie sonst bei Rechtsgeschäften unter Lebenden. Es ist also nicht erforderlich, dass der Verzichtende den Vertrag persönlich schließt.^[100]

Form der Genehmigung: Hierbei kann der Vertreter für den Verzichtenden aufgrund einer Vollmacht (§ 164 BGB) oder als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 177 BGB) handeln.^[101] Weder für die Vollmacht (§ 167 Abs. 2 BGB) noch für die Genehmigung (§ 182 Abs. 2 BGB) seitens des Verzichtenden ist eine besondere Form erforderlich, es sei denn, eine unwiderrufliche Vollmacht des Verzichtenden zum Abschluss eines Verzichtsvertrags wird erteilt.^[102]

[91] In Anlehnung an ein Gutachten des DNotI in DNotI-Report September 2004.

[92] BGHZ 108, 252 = DNotZ 1990, 803 = NJW 1989, 2618.

[93] BGHZ 108, 252.

[94] BGHZ 108, 254.

[95] Reimann/Bengel/Dietz, § 2287 BGB Rn 41; Soergel/Damrau, § 2352 BGB Rn 3; MüKo/Musielak, § 2287 BGB Rn 24; vgl. auch Ivo, ZEV 2003, 101.

[96] Kanzleiter, DNotZ 1990, 776, 777; Soergel/Wolf, § 2287 BGB Rn 10; Kornexl, Der Zuwendungsverzicht, 1998, Rn 547 ff.; krit. auch Grüneberg/Weidlich, § 2287 BGB Rn 8.

[97] Vgl. insbesondere Kanzleiter, DNotZ 1990, 776, 778.

[98] Kanzleiter, DNotZ 1990, 776, 781; Ivo, ZEV 2003, 101, 102.

[99] OLG Düsseldorf ErbR 2017, 568 = FamRZ 2017, 2075 = ZErb 2017, 292 = ZEV 2017, 645.

[100] Staudinger/Schotten, § 2347 BGB Rn 6; MüKo/Wegerhoff, § 2347 BGB Rn 3.

[101] Staudinger/Schotten, § 2347 BGB Rn 7; MüKo/Wegerhoff, § 2347 BGB Rn 3.

[102] Staudinger/Schotten, § 2348 BGB Rn 9; MüKo/Wegerhoff, § 2347 BGB Rn 3.