§ 21 Fallstudie 1: "Vergessener Erbe und vergessenes Ver ... / V. Beantragung des Testamentsvollstreckerzeugnisses

1. Antragsrecht

Rz. 18

Antragsberechtigt sind neben der zum Testamentsvollstrecker berufenen Person auch die Nachlassgläubiger, §§ 792, 896 ZPO. Bei mehreren Testamentsvollstreckern kann jeder die Erteilung beantragen. Nicht antragsberechtigt ist der Erbe.^[15]

[15] Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 8.6.1999 – 15 W 105/99, FamRZ 2000, 487, 488.

2. Inhalt des Antrages

Rz. 19

Nach § 2368 S. 2 Hs. 1 BGB, §§ 352 ff. FamFG muss der formlos mögliche Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses Folgendes enthalten:

▪	den Todeszeitpunkt des Erblassers,
▪	die Verfügung von Todes wegen, mit der die Testamentsvollstreckung angeordnet wurde,
▪	Art und Umfang der Befugnisse des Testamentsvollstreckers,
▪	die Anhängigkeit eines Rechtsstreits über die Ernennung oder den Wegfall einer Person, die dem Testamentsvollstrecker im Amte vorangegangen wäre.

Der Nachweis ist durch Urkunden, im Übrigen durch eidesstattliche Versicherung zu führen.

3. Prüfungsumfang durch das Nachlassgericht

Rz. 20

Das Nachlassgericht prüft, ob eine gültige Ernennung zum Testamentsvollstrecker vorliegt und der Testamentsvollstrecker das Amt angenommen hat. Weiterhin wird geprüft, ob die Aufgaben des Testamentsvollstreckers nicht bereits zum Zeitpunkt der Ausstellung des Testamentsvollstreckerzeugnisses gegenstandslos geworden sind.

4. Rückgabe des Testamentsvollstrecker-Zeugnisses

Rz. 21

Anders als beim Erbschein wird mit der Beendigung des Testamentsvollstreckeramtes das Zeugnis gem. § 2368 S. 2 Hs. 2 BGB von selbst kraftlos.^[16] Die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs vom Testamentsvollstrecker erlischt. Um einen möglichen Missbrauch des Testamentsvollstreckerzeugnisses zu verhindern, kann das Nachlassgericht das Testamentsvollstreckerzeugnis zu den Akten zurückfordern. Eine "Einziehung" ist unzulässig, weil überflüssig.^[17]

[16] OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.4.2020 – 3 Wx 44/20.

[17] Vgl. Grüneberg/Weidlich, § 2368, Rn 10.

5. Rechtsmittel

Rz. 22

Ist das Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt, so steht jedem, dessen Recht dadurch beeinträchtigt wird, die Beschwerde nach §§ 58, 59 Abs. 1 FamFG zu. Das kann im Einzelfall auch ein Mitgesellschafter sein, der geltend macht, dass im Testamentsvollstreckerzeugnis zu Unrecht ausgewiesen ist, dass sich die Vollstreckung auch auf die Gesellschaftsbeteiligung erstreckt.^[18]

Gegen die Ablehnung des Antrages auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses ist nur der Testamentsvollstrecker, nicht aber der Erbe beschwerdebefugt, korrespondierend zu der fehlenden Antragsbefugnis des Erben nach § 59 Abs. 1 FamFG.

[18] Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 17.1.1991 – 15 W 428/90, FamRZ 1992, 113 m. Anm. Reimann.

6. Verhältnis von Testamentsvollstreckerzeugnis zu Erbschein

Rz. 23

Das Testamentsvollstreckerzeugnis ist in § 2368 BGB, §§ 342 ff. FamFG geregelt, der Erbschein in § 2353 BGB, §§ 352 ff. FamFG. Beide Zeugnisse werden nur auf Antrag erteilt. Wenn das Gesetz in § 352b FamFG im Zusammenhang mit dem Erbschein von "Testamentsvollstrecker" spricht, so ist dies missverständlich.

Gemeint ist vielmehr, dass im Erbschein die Tatsache der Anordnung der Testamentsvollstreckung an sich angeben werden muss. Die Person des Testamentsvollstreckers wird nicht namentlich genannt, sie ist nur im Testamentsvollstreckerzeugnis auszuweisen.

Rz. 24

Ist Testamentsvollstreckung angeordnet, fehlt aber eine entsprechende Eintragung im Erbschein, so ist der Erbschein unrichtig und gem. § 2361 BGB einzuziehen.

Wie sich aus § 354 Abs. 2 FamFG ergibt, sind vom Regelfall des § 2211 BGB abweichende Verfügungsbefugnisse des Testamentsvollstreckers im Erbschein anzugeben. Bei der Beurteilung der Frage, welche Beschränkungen anzugeben sind, ist immer vom gesetzgeberischen Zweck auszugehen. So ist eine Befreiung von § 181 BGB in das Zeugnis aufzunehmen.

Rz. 25

Handelt es nicht um eine "normale" Testamentsvollstreckung, bei der der Testamentsvollstrecker befugt ist, über den gesamten Nachlass zu verfügen, § 2205 S. 2 BGB, so erfolgt ein Eintrag im Erbschein.

Bei einer aufschiebenden Bedingung wird die Testamentsvollstreckung erst dann im Erbschein vermerkt, wenn die Bedingung eingetreten ist. Ist nur eine reine Vermächtnisvollstreckung nach § 2223 BGB angeordnet, ist die Testamentsvollstreckung im Erbschein nicht auszuweisen, weil der Erbschein nur das Erbrecht der Erben, nicht aber schuldrechtliche Beschränkungen der Erben ausweist.^[19]

Rz. 26

Im Testamentsvollstreckerzeugnis sind neben der Person des Testamentsvollstreckers weitere Angaben erforderlich, soweit Abweichungen von den gesetzlichen Regelbefugnissen vorliegen. Dies betrifft ebenso Erweiterungen, wie die Dauertestamentsvollstreckung, als auch Beschränkungen oder negative Anordnungen, wie das Verbot der Veräußerung von Nachlassgegenständen. Enthält das Testamentsvollstreckerzeugnis keine Angaben, so wird damit im Sinne der negativen Publizität zum Ausdruck gebracht, dass dem Testamentsvollstrecker die gesetzlichen Regelbefugnisse nach §§ 2203–2206 BGB zustehen, aber auch keine weitergehenden.^[20]

Nachfolgende Abbildungen zeigen ein Beispiel für den Antrag eines Institutsvollstreckers auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses und ein Testamentsvollstreckerzeugnis für einen Institutsvollstrecker:

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