§ 21 Kündigungsschutzprozess im Allgemeinen / K. Gerichtliche Geltendmachung des Beschäftigungsanspruchs und des Weiterbeschäftigungsanspruchs

I. Allgemeines

Rz. 65

Zur formellen und materiellen Unterscheidung zwischen Beschäftigungsanspruch und Weiterbeschäftigungsanspruch siehe § 11. Zur Zwangsvollstreckung des Beschäftigungs- und Weiterbeschäftigungsanspruchs siehe § 36.

II. Beschäftigungsanspruch

Rz. 66

Der während des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses bestehende Beschäftigungsanspruch kann vom Arbeitnehmer durch Leistungsklage geltend gemacht werden. Das ordentliche Erkenntnisverfahren ist dafür wegen der Dauer eines erstinstanzlichen Verfahrens, die trotz zügiger Behandlung durch die Gerichte für Arbeitssachen mit drei bis vier Monaten zu veranschlagen ist, nur bedingt geeignet, um effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. Deshalb wird der Beschäftigungsanspruch häufig mittels einstweiliger Verfügung geltend gemacht. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Anforderungen an den Verfügungsgrund nicht unerheblich sind.^[85]

[85] Vgl. etwa LAG Rheinland-Pfalz v. 19.5.2020, LAGE § 106 GewO 2003 Nr. 40.

III. Weiterbeschäftigungsanspruch

Rz. 67

Der Weiterbeschäftigungsanspruch für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits kann entweder mit einer separaten Leistungsklage in einem eigenständigen Prozess oder durch Klagerweiterung der Kündigungsschutzklage geltend gemacht werden. Der Weiterbeschäftigungsanspruch kann auch als unechter Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellt werden (sog. uneigentlicher Hilfsantrag).^[86] Als solchen legt das BAG ihn regelmäßig selbst dann aus, wenn er anders formuliert ist und zwar selbst dann, wenn sich aus der Begründung ebenfalls nicht ergibt, dass es sich um einen uneigentlichen Hilfsantrag handeln soll.^[87] Die Beschränkung der Weiterbeschäftigungspflicht für die Zeit des Kündigungsschutzprozesses ist in den Klageantrag mit aufzunehmen.^[88]

Rz. 68

Für die Weiterbeschäftigungsklage besteht nur dann ein Rechtsschutzbedürfnis, wenn aus dem Weiterbeschäftigungsantrag auch vollstreckt werden kann. Deshalb muss der Antrag auch inhaltlich so bestimmt sein, dass er die Art der Tätigkeit, mit der der Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden soll, konkret beschreibt.

Rz. 69

Formulierungsbeispiel

Der/die Beklagte wird verurteilt, den Kläger/die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits als (…) (hier ist die konkrete Tätigkeit anzugeben wie z.B. Leiter der Einkaufsabteilung oder Maschinenbediener oder Altenpflegehelferin) zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen.

[86] BAG v. 8.4.1988, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 30.

[87] Vgl. BAG v. 7.5.2020, NZA 2021, 225.

[88] Ascheid/Preis/Schmidt/Koch, 6. Aufl. 2023, § 102 BetrVG Rn 243.

IV. Gerichtliche Entscheidung

Rz. 70

Über den Weiterbeschäftigungsanspruch ist zusammen mit der Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung zu entscheiden, es sei denn, der Rechtsstreit wäre nur bezüglich der Kündigungsfeststellungsklage entscheidungsreif.^[89] Dieser Fall kann z.B. eintreten, wenn – abweichend vom Regelfall – die besondere Interessenlage der Parteien (vgl. dazu die Ausführungen zum Weiterbeschäftigungsanspruch, § 11) weiteren Sachvortrag der Parteien erfordert. Eine Aussetzung der Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsantrag kommt regelmäßig nicht in Betracht.^[90] Da der Weiterbeschäftigungsanspruch nicht vom rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses abhängig ist, fehlt es an einer Vorgreiflichkeit i.S.d. § 148 ZPO.^[91] Dem Weiterbeschäftigungsverlangen ist regelmäßig stattzugeben, wenn das Arbeitsgericht auf Unwirksamkeit der Kündigung erkennt und der Arbeitgeber keine Tatsachen für ein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers vorgetragen hat.^[92]

[89] Regelmäßig wird jedoch ein Teilurteil über die Wirksamkeit der Kündigung bei Verbleib des Weiterbeschäftigungsantrags in der Instanz wegen der Gefahr einander widersprechender Entscheidungen im Instanzenzug unzulässig sein. Besteht nämlich diese Gefahr, darf ein Teilurteil nicht ergehen. Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen – auch infolge einer abweichenden Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht – ist bereits dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Dazu reicht die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen aus, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Vgl. dazu BAG v. 30.5.2018, NZA 2018, 1425.

[90] BAG v. 27.2.1985, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9.

[91] Ascheid/Preis/Schmidt/Koch, 6. Aufl. 2023, § 102 BetrVG Rn 243.

[92] LAG Köln v. 17.5.1991, NZA 1992, 84.

V. Praxis

Rz. 71

In der gerichtlichen Praxis kommt es nach Einschätzung des Verfassers nur relativ selten zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im laufenden Kündigungsschutzverfahren, sei es, dass der Arbeitgeber eine solche dem Arbeitnehmer anbietet, sei es, dass der Arbeitgeber dem erstinstanzlich ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch nachkommen möchte, sei es, dass der Arbeitnehmer mit Zwa...