§ 21 Rechte und Pflichten der Vertragsparteien (A–Z) / a) Erfüllungsanspruch vor Abschluss des Arbeitsvertrags

Rz. 815

Grds. haben weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer ein erzwingbares Recht auf Abschluss des Arbeitsvertrages. Der Arbeitnehmer hat selbst dann keinen Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses, wenn ein solches aufgrund eines vom Arbeitgeber zu vertretenen Verstoßes gegen das AGG nicht zustande gekommen ist. Es kommen daher allenfalls Schadensersatzansprüche gem. § 15 AGG bzw. aus c.i.c. (§ 311 Abs. 2 BGB) in Betracht. So haftet der Arbeitgeber, der einem Stellenbewerber erklärt, er könne sicher mit der Einstellung rechnen, bei einem nicht durch sachliche Gründe veranlassten Abbruch der Vertragsverhandlungen auf Ersatz des Vertrauensschadens (LAG Köln v. 28.7.1993 – 2 Sa 199/93, LAGE § 276 BGB Verschulden bei Vertragsschluss Nr. 2).

Rz. 816

Ausnahmsweise bejaht die Rspr. allerdings auch einen Erfüllungsanspruch. Erklärt z.B. der Arbeitgeber bei Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses, er werde die Frage der späteren Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis unter ganz bestimmten Voraussetzungen (z.B. Eignung, Bewährung) prüfen, erweckt er hierdurch eine bestimmte Erwartung des Arbeitnehmers (Vertrauen auf das in Aussicht gestellte unbefristete Arbeitsverhältnis). Wenn er diese Vorstellung auch noch während der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses bestätigt, kann es unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens von § 315 BGB widersprüchlich sein, eine Übernahme trotz Vorliegens der selbst bestimmten Voraussetzungen wegen Eintretens solcher Umstände, die auch eine Kündigung nicht gerechtfertigt hätten, abzulehnen (z.B. Schwangerschaft, Schwerbehinderung). Der Abschlusszwang ergibt sich dann nicht aus allgemeinen rechtlichen Erwägungen, sondern aus der insoweit erfolgten Selbstbindung des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber ist dann aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss im Wege des Schadensersatzes verpflichtet, Erfüllung zu gewähren, da der Schaden gerade in dem Nichtabschluss eines Arbeitsvertrages liegt (BAG v. 16.3.1989 – 2 AZR 325/88, NZA 1989, 719 = DB 1989, 1728).