Rz. 35
Verfügt das Management (wie im Regelfall) nicht über ausreichendes liquides Vermögen, um die Beteiligung aus eigener Kraft zu finanzieren, ist es auf die Inanspruchnahme von Fremdkapital angewiesen. Dieses kann entweder durch Banken oder auch andere Quellen, die die betreffenden Manager sich selbst erschließen, erfolgen oder durch Unterstützung des Unternehmens bzw. seiner Eigentümer. Hierbei ist zunächst eine angemessene wirtschaftliche und zivilrechtlich einwandfreie Regelung zu finden und zu vereinbaren. Dabei kommt – wie immer bei Darlehensverträgen – der Regelung der Rückzahlung und der Verzinsung aber auch der Laufzeit und der Kündigungsmöglichkeiten erhebliche Bedeutung zu. Gerade der zuletzt genannte Aspekt wird bei Vereinbarungen zwischen Manager und Eigentümerfamilie eine besondere Rolle spielen, da die Zurverfügungstellung des Kapitals (ebenso wie der Bestand der Beteiligung insgesamt) regelmäßig an die Zugehörigkeit zum Unternehmen gebunden sein soll. Aus diesem Grunde müssen außerordentliche Kündigungsrechte für den Fall des Ausscheidens aus dem Unternehmen vereinbart werden, die – je nach Grund für die Beendigung der Tätigkeit bzw. des Anstellungsverhältnisses – unterschiedlich ausgestaltet sein können.
Rz. 36
Soweit die Aufnahme des Fremdkapitals bei einem von der Eigentümerfamilie unabhängigen Bank- oder Kreditinstitut oder einem anderen fremden Dritten (beispielsweise innerhalb der Familien der jeweiligen Manager) erfolgt, löst dies bezüglich der steuerrechtlichen Einordnung der Management-Beteiligung keinerlei Probleme aus. Dasselbe gilt, wenn die Eigentümerfamilie selbst dem Management die benötigten Mittel zur Verfügung stellt und die diesbezüglich vereinbarten Konditionen einem Fremdvergleich standhalten. Insoweit verdient sowohl der vereinbarte Zinssatz als auch der Umfang der durch das Management zu übernehmenden Haftung für die Rückzahlung besondere Beachtung.
Fordert die Familie eine unter dem Marktniveau liegende Verzinsung, so handelt es sich bei dem Zinsvorteil um steuerpflichtigen Arbeitslohn i.S.v. § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG (geldwerter Vorteil).
Rz. 37
Wesentlich schwerwiegender können sich demgegenüber Vereinbarungen zum Haftungsumfang für das gewährte Darlehen auswirken. Wird nämlich bei einem sog. non-recourse-Darlehen vereinbart, dass der Manager nur mit den fremdfinanziert erworbenen Anteilen für die Darlehens-Rückzahlung haftet, kann dies dazu führen, dass er trotz zivilrechtlich wirksamen Anteilserwerbs kein wirtschaftliches Eigentum erlangt.
Rz. 38
Nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO sind Wirtschaftsgüter nicht dem zivilrechtlichen, sondern dem wirtschaftlichen Eigentümer zuzurechnen, wenn das wirtschaftliche und das rechtliche Eigentum auseinanderfallen. Wirtschaftlicher Eigentümer ist, wer die tatsächliche Sachherrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass er den bürgerlich-rechtlichen Eigentümer im Regelfall auf Dauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Unter dieser Voraussetzung können auch Rechte, namentlich Anteile an Kapitalgesellschaften, Gegenstand des wirtschaftlichen Eigentums sein. Das bedeutet, dass die Anteile steuerlich nicht dem bürgerlich-rechtlichen, sondern dem wirtschaftlichen Eigentümer zuzurechnen sind. Bei Aktien und GmbH-Anteilen erlangt der Erwerber wirtschaftliches Eigentum im Allgemeinen ab dem Zeitpunkt, ab dem er nach dem Willen der Vertragspartner über die Gesellschaftsanteile verfügen kann. Das ist i.d.R. der Fall, sobald Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten, insbesondere die Chancen und Risiken der Wertentwicklung auf den Erwerber übergegangen sind. In Bezug auf Kapitalgesellschaftsanteile geht das wirtschaftliche Eigentum nach der Rechtsprechung prinzipiell dann auf den Erwerber über, wenn dieser eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Anteils gerichtete Position erwirbt, die ihm gegen seinen Willen nicht entzogen werden kann und durch die ihn auch Chancen und Risiken der Wertentwicklung treffen.
Allerdings kann das wirtschaftliche Eigentum an Gesellschaftsanteilen bereits dann in Frage gestellt sein, wenn der zivilrechtliche Eigentümer (Management) das Risiko einer Wertminderung nicht zu tragen hat. Dies gilt umso mehr, wenn – wie bei non-recourse-Gestaltungen üblich – die finanzierten Gesellschaftsanteile an den Darlehensgeber verpfändet sind oder wenigstens solchen Verfügungsbeschränkungen unterliegen, die gewährleisten, dass das Management seine Beteiligung nicht ohne Zustimmung der Eigentümerfamilie veräußern kann.
Rz. 39
Welche steuerrechtlichen Folgen sich aus dem (anfänglichen) Fehlen des wirtschaftlichen Eigentums des Managements ergeben, ist in der Literatur bislang ungeklärt. Spätestens beim Exit wird jedoch von einem – wenigstens kurzzeitigen – Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auf das Management auszugehen sein. Die Differenz zwischen dem dann erzielten Veräußerungserlös und den vom Management getragenen Anschaffungskosten dürfte in di...