§ 24 IT-Recht / 2. Rechtliche Grundlagen

a) Vertragsrechtliche Einordnung

Rz. 46

Die vertragsrechtliche Einordnung von SaaS-Verträgen war und ist umstritten.^[83] Weit überwiegend wird davon ausgegangen, dass es sich um einen gemischten Vertrag mit miet- und dienstvertraglichen Komponenten handelt, aufgrund dessen der Vermieter (der Softwareanbieter) verpflichtet ist, die Mietsache (die Software) in einem dem vertragsgemäßen Gebrauch entsprechenden Zustand zu überlassen und während der Vertragsdauer auch in diesem Zustand zu erhalten (§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB). Die "Instandhaltungspflicht" folgt demnach ebenfalls direkt aus dem Gesetz und muss nicht gesondert vereinbart werden. Anderes gilt hingegen für Updates und Upgrades, die, sofern und soweit sie nicht der Fehlerbeseitigung dienen, als dienstleistungs- bzw. werkvertragliche Komponente, gesondert vereinbart werden müssen.^[84]

Die mietrechtliche Einordnung entspricht zwar der temporären Überlassung der Nutzungsberechtigung, überlassen wird aber, im Gegensatz zur "klassischen" Miete, keine bewegliche oder unbewegliche Sache, sondern eben nur eine Nutzungsberechtigung, deren rechtliche Einordnung ebenfalls fraglich ist.^[85] Insofern wird man korrekterweise von einem Vertrag sui generis mit mietvertraglicher Prägung sprechen müssen.^[86]

Hinsichtlich der rechtlichen Einordnung der Nutzungsberechtigung wird überwiegend vertreten, dass der Nutzer keinerlei urheberrechtliche Verwertungsrechte in Anspruch nimmt und ihm diese daher auch nicht eingeräumt werden müssen.^[87] Von der fehlenden Notwendigkeit einer Einräumung von Nutzungsrechten gehen auch diejenigen aus, die von einer urheberrechtlich relevanten Vervielfältigung der fraglichen Software im Arbeitsspeicher des Nutzers ausgehen.^[88]

[83] Vgl. Selk, ITRB 2012, 201.

[84] Automatische Upgrades und Updates können AGB-rechtlich nur eingeschränkt vereinbart werden, da es sich um Leistungsänderungen handelt: LG Frankfurt MMR 2013, 645.

[85] Zu den Nutzungsberechtigungen siehe Spindler/Schuster/Wiebe, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, 12. Teil, § 69c UrhG Rn 60 ff.

[86] Ebenso BITKOM Leitfaden Cloud Computing, 2019, S. 27.

[87] Siehe zur genauen technischen Differenzierung der Sachverhalte Grützmacher, CR 2015, 779; zur rechtlichen Einordnung ferner Nägele/Jakobs, ZUM 2010, 280, 281; Niemann/Paul, K&R 2009, 444, 448.

[88] Niemann/Paul, K&R 2009, 444, 448.

b) Datenschutzrechtliche Aspekte

Rz. 47

Eines der Hauptproblemfelder bei SaaS-Angeboten ist der Datenschutz.^[89] Regelmäßig verarbeitet der Nutzer mit Hilfe der verwendeten Software personenbezogene Daten. Das bedeutet aber in aller Regel zwangsläufig, dass auch der Anbieter der Software mit den personenbezogenen Daten in Berührung kommt und diese meist auch als Auftragnehmer verarbeitet. Das reicht aus für die Annahme einer Auftragsverarbeitung. Zumindest im Zuge der Wartung der Systeme wird sich ein Zugriff auf personenbezogene Daten meist nicht ausschließen lassen, so dass regelmäßig die Regeln der Auftragsverarbeitung nach Art. 28 DS-GVO entsprechend gelten.^[90]

In diesen Fällen ist eine Auftragsverarbeitungsvereinbarung nach Art. 28 Abs. 3–9 DS-GVO und – falls der Anbieter die Daten auch im Nicht-EWR-Ausland verarbeiten (können) möchte – ggf. Standarddatenschutzklauseln der EU-Kommission nach Art. 46 Abs. 2 lit. d DS-GVO abzuschließen.

[89] Schuster/Reichl, CR 2010, 38, 41; Kühlung/Biendl, CR 2014, 150.

[90] Siehe Der Bayerische Landesbeauftragte für den Datenschutz, Orientierungshilfe Auftragsverarbeitung, S. 27, abrufbar unter https://www.datenschutz-bayern.de/technik/orient/oh_auftragsverarbeitung.pdf; str., vgl. zum Streitstand Taeger/Gabel/Arning/Rothkegel, Art. 4 DS-GVO Rn 225.

c) Insolvenzfeste Gestaltung

Rz. 48

Im Gegensatz zu Softwareüberlassungsverträgen ist es bei SaaS-Verträgen schwierig, diese insolvenzfest zu gestalten, gerade weil keine urheberrechtlichen Nutzungsrechte eingeräumt werden.^[91] Während man bei der Softwaremiete ohne SaaS-Charakter (also mit Installation auf den Systemen des Nutzers oder auch im ASP-Betrieb) durch lange Grundlaufzeiten und der damit verbundenen Einräumung von Nutzungsrechten ein gewisses Maß an Sicherheit schaffen kann, ist dies bei SaaS schon aufgrund der fehlenden Einräumung von Nutzungsrechten nicht möglich. Nach einer Erfüllungsverweigerung durch den Insolvenzverwalter nach § 103 InsO ist vielmehr die Software für den Kunden nicht mehr nutzbar. Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen des SaaS-Modells, bei denen dies umgangen werden könnte, sind nicht vorhanden.^[92] In Fällen, in denen der Nutzer daher über eine mögliche Insolvenz hinaus auf die Nutzung der fraglichen Software angewiesen ist, sollte zusätzlich eine Hinterlegungsvereinbarung hinsichtlich des Quellcodes (siehe Rdn 17 ff.) mit entsprechenden Nutzungsrechten getroffen werden.

[91] Vgl. Selk, ITRB 2012, 201.

[92] Näher Selk, ITRB 2012, 201 ff.