§ 24 IT-Recht / D. Service und Support: Softwarepflegevertrag

I. Typischer Sachverhalt

Rz. 52

Die Parteien schließen einen Vertrag, aufgrund dessen der Auftragnehmer für den Auftraggeber eine bestimmte Software^[93] pflegen soll. Dabei können sowohl periodisch wiederkehrende, allgemeine Pflegeleistungen vereinbart werden als auch die Beseitigung von Funktionsstörungen innerhalb bestimmter Fristen. Der Auftraggeber soll im Wesentlichen zur Zahlung einer wiederkehrenden Vergütung verpflichtet sein. In der Praxis wird dabei die jährliche Pflegevergütung vielfach als ein bestimmter Prozentsatz der Lizenzgebühr festgesetzt.

In der Regel werden die für die Softwarepflege erforderlichen Maßnahmen heute über eine Datenfernverbindung (Remotezugang) durchgeführt. Anwesenheit vor Ort ist nur selten notwendig.

[93] Zu Besonderheiten bei der Softwarepflege von Individualsoftware Hörl/Braun, ITRB 2016, 256.

II. Rechtliche Grundlagen

1. Vertragsrechtliche Überlegungen

Rz. 53

Der Softwarepflegevertrag ist ein Vertrag sui generis. Je nachdem, ob nach der Parteiabsprache die Pflegeleistungen – wie dies vielfach der Fall ist – erfolgsbezogen ausgestaltet sind oder ob sie sich ausnahmsweise auf die gewissenhafte Durchführung der Maßnahmen beschränken, weist der Softwarepflegevertrag im ersten Falle eher werkvertragliche, im zweiten eher dienstvertragliche Elemente auf.^[94] Der Softwarepflegevertrag stellt dabei ein Dauerschuldverhältnis dar. Dies hat u.a. Bedeutung für die Vertragsbeendigung durch Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 314 BGB.^[95]

[94] Dazu Marly, Rn 1041 ff.; zur Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag BGH NJW 2002, 3323.

[95] Dazu Bartsch, NJW 2002, 1526, 1529. Vgl. auch Marly, Rn 1042.

2. Abgrenzung zum Softwareüberlassungsvertrag

Rz. 54

Ist der Auftragnehmer des Pflegevertrages bereits Lieferant der EDV-Anlage oder von Teilen davon, kann die Abgrenzung der pflegevertraglichen Pflichten zu den Gewährleistungspflichten aus dem Vertrag über die Überlassung der EDV-Anlage schwierig sein.^[96] In der Praxis führt dies teilweise dazu, dass für die Dauer der Gewährleistungsfrist aus dem Überlassungsvertrag eine reduzierte Vergütung für den Pflegevertrag vereinbart wird.

[96] Vgl. dazu MAH IT-Recht/v.d. Bussche/Schelinski, Teil 1 Rn 413; Marly, Rn 1050 ff.

3. Rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der Softwarepflege

Rz. 55

Bei der Vereinbarung von Softwarepflege und -instandsetzung ist stets zu beachten, dass die Möglichkeiten des Auftragnehmers zur Veränderung der Programme beschränkt sein können, wenn Pflegeunternehmen und Softwarehersteller nicht identisch sind. In der Praxis wird daher regelmäßig auf zertifizierte Partner des Herstellers zurückgegriffen. Denn zunächst ist in tatsächlicher Hinsicht vielfach erforderlich, dass der Quellcode vorliegt. Hinzu können urheberrechtliche Probleme kommen: Zwar darf die gem. § 69d Abs. 1 UrhG ohne besondere Gestattung des Rechtsinhabers zulässige Fehlerbeseitigung auch durch Dritte durchgeführt werden und darf auch vertraglich nicht generell untersagt werden.^[97] Unzulässig ist aber z.B. eine (in der Praxis ohnehin kaum sinnvoll durchführbare) Dekompilierung zur Fehlerbeseitigung, wie der Umkehrschluss aus § 69e UrhG zeigt.^[98]

[97] BGH GRUR 2000, 866, 868 (Programmfehlerbeseitigung).

[98] Vgl. Wandtke/Bullinger/Grützmacher, § 69d Rn 26, str.

4. Datenschutz

Rz. 56

Wenn im Rahmen von Wartungs- und Pflegemaßnahmen nicht auszuschließen (bzw. unter der DS-GVO Teil des Auftrags, vgl. Rdn 47) ist, dass auf personenbezogene Daten zugegriffen werden kann, gelten regelmäßig die Vorschriften für die Auftragsverarbeitung entsprechend.^[99] Dies hat weitreichende Konsequenzen für die Pflichten und Verantwortlichkeiten von Auftraggeber und Auftragnehmer. Im Hinblick auf die Vertragsgestaltung ist zudem zu berücksichtigen, dass nach Art. 28 Abs. 3, 4, 9 DS-GVO insbesondere die Datenverarbeitungen, die technischen und organisatorischen Maßnahmen sowie etwaige Unterauftragsverhältnisse festzulegen sind und der Auftrag schriftlich zur erteilen ist, wobei jedoch ebenso ein elektronisches Format – etwa als .pdf – zulässig ist, Art. 28 Abs. 9 DS-GVO.^[100] Es ist dabei jedoch sicherzustellen, dass die Echtheit der Willenserklärung garantiert werden kann; eine Übermittlung des Dokuments per E-Mail ohne elektronische Signatur soll hierfür nicht genügen.^[101]

[99] Siehe Der Bayerische Landesbeauftragte für den Datenschutz, Orientierungshilfe Auftragsverarbeitung, S. 27, abrufbar unter https://www.datenschutz-bayern.de/technik/orient/oh_auftragsverarbeitung.pdf; str., vgl. zum Streitstand Taeger/Gabel/Arning/Rothkegel, Art. 4 DS-GVO Rn 225.

[100] Es ist üblich und auch durchaus sinnvoll, diesen "schriftlichen Auftrag" in einem gesonderten Vertragsdokument zu verkörpern und dieses dem Hauptvertragswerk als Anlage beizufügen. Der Inhalt einer solchen Auftragsverarbeitungsvereinbarung ist durch Art. 28 Abs. 3 DS-GVO weitgehend vorgegeben – natürlich bis auf die einzelnen technischen und organisatorischen Maßnahmen. Ein Bsp. für eine solche Auftragsverarbeitungsvereinbarung findet sich in § 12 dieses Buchs ("Datenschutzrecht"). Auch der BITKOM sowie teilweise die Datenschutzbehörden stellen Formulare für solche Vereinbarungen im Internet zur Verfügung.

[101] Paal/Pauly/Martini, Art....